De gevolgen van Heiploeg voor de Nederlandse wetgeving

Blog

HvJEU 28 april 2022 (Heiploeg)

In de Richtlijn is bepaald dat werknemers bij de overgang van een onderneming naar een andere eigenaar in beginsel hun baan behouden. Op grond van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn geldt dat niet als de onderneming is verwikkeld in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure, die is gericht op liquidatie van het vermogen van de onderneming én die plaatsvindt onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

In de rechtspraak is de vraag aan de orde gekomen of deze uitzondering ook geldt indien de overgang van onderneming plaatsvindt na faillietverklaring in de context van een vóór faillietverklaring in een pre-pack voorbereide en na faillissement uitgevoerde doorstart. Het HvJEU beantwoordde die vraag in het Smallsteps-arrest ontkennend. Op 17 april 2020 werd deze vraag opnieuw voorgelegd aan het HvJEU, namelijk door Hoge Raad in de Heiploeg-zaak. Het HvJEU heeft op 28 april 2022 geoordeeld dat artikel 5 lid 1 Richtlijn wel van toepassing is wanneer een overgang van onderneming plaatsvindt tijdens een faillissement en is voorbereid in een pre-packprocedure. Daarbij merkt het HvJEU op dat de pre-packprocedure alleen onder de uitzondering van artikel 5 lid 1 Richtlijn kan vallen indien deze procedure is gegrond op wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Nieuwe wetgeving

Op 8 juni 2015 is het wetvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I ('WCO I') ingediend bij de Tweede Kamer. In deze regeling wordt wettelijk vastgelegd dat de rechter al vóór een faillietverklaring in stilte een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris kan aanwijzen. De WCO I is een kaderregeling die regelt wanneer, hoe en onder welke voorwaarde een beoogd curator kan worden aangewezen.

De WCO I is aangenomen door de Tweede Kamer en lag bij de Eerste Kamer toen het HvJEU het Smallsteps-arrest wees. Naar aanleiding van het arrest heeft de Eerste Kamer de behandeling van de WCO I aangehouden in afwachting van een wettelijke regeling voor de positie van werknemers bij overgang van onderneming in faillissement.

Daarop is het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement ('WOVOF') op 29 mei 2019 in consultatie gegaan. Kort gezegd houdt dit wetsvoorstel in dat bij een doorstart van een failliete onderneming in beginsel alle werknemers van de failliete onderneming van rechtswege mee overgaan. Op deze regel geldt één uitzondering: als er economische, technische of organisatorische redenen zijn, hoeft de verkrijger niet alle werknemers een dienstverband aan te bieden. In dat geval moet net als bij ontslag buiten faillissement aan de hand van een objectieve selectiemethode worden bepaald welke werknemers kunnen aanblijven.

Omdat de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad in de Heiploeg-zaak van belang zouden kunnen zijn voor de positie van werknemers bij een overgang van onderneming, is het wetgevingstraject van de WOVOF eveneens aangehouden. Het resultaat daarvan was dat de WCO I werd aangehouden in afwachting van de WOVOF en de WOVOF op zijn beurt werd aangehouden in afwachting van de Heiploeg-zaak. De wetgever heeft vervolgens gesignaleerd dat zich situaties voordoen waarin een pre-pack wenselijk zou zijn vanuit een maatschappelijk oogpunt. Daarom heeft de wetgever het Wetsvoorstel Novelle WCO I ('de Novelle') ter consultatie gelegd. In de Novelle wordt de mogelijkheid om een pre-pack te realiseren op grond van WCO I beperkt tot ondernemingen die activiteiten verrichten waarmee maatschappelijke belangen zijn gediend. Ook moet het primaire doel van de beoogd curator op grond van de Novelle gelegen zijn in een gecontroleerde afwikkeling van de ondernemingsactiviteiten en niet in een continuering van de onderneming. De wetgever had daarbij voor ogen dat ondernemingen die door de Novelle buiten het bereik van WCO I zouden worden gehouden, later alsnog via de WOVOF tot de pre-pack procedure zouden kunnen worden toegelaten.

Vervolg wetgevingstrajecten

Uit het Heiploeg-arrest blijkt dat de uitzondering van artikel 5 lid 1 Richtlijn ook op de pre-pack van toepassing kan zijn indien de pre-pack een wettelijke grondslag heeft. Het ligt daarom in de lijn der verwachting dat de wetgever overgaat tot invoering van de WCO I. Daarmee wordt de pre-pack in de Nederlandse wet verankerd. Dat biedt meer rechtszekerheid dan de tot op heden gangbare praktijk waarbij verschillende rechtbanken op grond van hun eigen reglementen verschillend omgaan met de pre-pack. Vervolgens is het de vraag wat er moet gebeuren met de WOVOF en de Novelle. Beide wetsvoorstellen zijn nog niet voorgelegd aan de Tweede Kamer en de wetgever kan daarmee dus nog alle kanten op.

De wetgever zal allereerst moeten nagaan of het wenselijk is dat de reikwijdte van de WCO I wordt beperkt tot maatschappelijke ondernemingen. Indien dat niet het geval is kan de Novelle voorgoed op de plank blijven liggen. Nu uit het Heiploeg-arrest van het HvJEU volgt dat de uitzondering van artikel 5 lid 1 Richtlijn van toepassing kan zijn in het geval van een pre-pack, gaan werknemers op grond van de Richtlijn dus niet altijd van rechtswege mee over bij een pre-pack. Op grond van de WOVOF zou dat wel het geval zijn. Daarmee maakt de wetgever gebruik van de mogelijkheid die de Richtlijn biedt om de ontslagbescherming bij overgang van onderneming uit te breiden. Het is de vraag of het wenselijk is om de werkgeversbescherming van toepassing te verklaren op een (pre-pack) faillissement. Naar verwachting zal dat de mogelijkheid voor een overname van een onderneming vanuit een faillissement beperken. Het alternatief is dan een liquidatie van de onderneming, waarbij alle werknemers mogelijk hun baan verliezen.

De tijd zal leren welke stappen de overheid zal nemen bij de voorliggende keuze ten aanzien van de Novelle en WOVOV, en op welke termijn de WCO I al dan niet met een Novelle wordt ingevoerd.