Hof van Justitie blaast de pre-pack nieuw leven in met Heiploeg-arrest

Blog

In Nederland heeft zich vanaf ongeveer 2011 een pre-pack praktijk ontwikkeld zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestond. De pre-pack voorzag in een sterke behoefte vanuit de praktijk en bestond eruit dat voorafgaand aan het daadwerkelijke uitspreken van een faillissement reeds een beoogde curator en beoogde rechter-commissaris werden aangewezen om het faillissement (en een doorstart) in relatieve rust voor te bereiden. Op 22 oktober 2013 is het voorontwerp WCO I in consultatie gegaan om de pre-pack te voorzien van een wettelijke basis.

Met zijn Smallsteps-arrest gooide het Hof van Justitie roet in het eten door te oordelen dat bij een doorstart door middel van een pre-pack geen sprake is van de in artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG genoemde uitzondering en het regime van overgang van onderneming van art. 7:662 e.v. BW onverkort van toepassing is. Concreet gevolg hiervan is dat in beginsel alle werknemers van de schuldenaar na een doorstart via een pre-pack van rechtswege mee overgaan naar de verkrijger. Dit is een belangrijk verschil met een “reguliere” doorstart na faillissement, waarbij de verkrijger een beroep toekomt op de uitzondering van artikel 7:666, aanhef en onder a BW. Na het Smallsteps-arrest is discussie ontstaan over de reikwijdte van dit arrest en de mogelijke impact op de WCO I. De pre-pack praktijk is sindsdien nagenoeg tot stilstand gekomen. De behandeling van WCO I is door de Eerste Kamer aangehouden en een nieuw wetsvoorstel is ontwikkeld: de Wet overgang van onderneming in faillissement (WOVOF). De WOVOF beoogt een einde te maken aan de rechtsonzekerheid die na het Smallsteps-arrest is ontstaan en zou het mogelijk maken om de pre-pack praktijk te formaliseren. Als gevolg van dit wetsvoorstel zou een overnamekandidaat in een pre-packsituatie niet langer gebruik kunnen maken van de uitzondering van artikel 5 lid 1 Richtlijn, maar zouden alle werknemers (in beginsel) van rechtswege mee overgaan. Wel voorziet het wetsvoorstel in de mogelijkheid voor de verkrijger om op basis van zogenaamde ETO-redenen uitzonderingen te maken.

In de Heiploeg-zaak, waarin eveneens sprake was van een doorstart via een pre-pack, is de Hoge Raad voor een herkansing van het Smallsteps-arrest gegaan. Bij tussenarrest van 17 april 2020 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Die vragen heeft de Hoge Raad ingeleid met een uitvoerige uitleg over de pre-pack in Nederland. Een pre-pack is, aldus de Hoge Raad, een niet in de Faillissementswet of andere wettelijke regeling voorziene procedure die plaatsvindt voorafgaand aan de faillietverklaring van de schuldenaar, waarbij de verkoop wordt voorbereid van (een deel van) de onderneming die tot het na de faillietverklaring te liquideren vermogen van de schuldenaar behoort. Die voorbereidingen bestaan doorgaans onder meer erin dat met een of meer gegadigden wordt onderhandeld over een overeenkomst op grond waarvan (een deel van) de onderneming na faillietverklaring op deze zal overgaan. Het onderscheidende kenmerk van een pre-pack ten opzichte van andere voorafgaand aan een faillietverklaring voorbereide verkooptransacties, is dat deze wordt geobserveerd door een door de rechtbank aangewezen ‘beoogde curator’ en een ‘beoogde rechter-commissaris’, aldus nog steeds de Hoge Raad.

De conclusie van A-G Pitruzzella van 9 december 2021 was weinig hoopgevend. Zijn conclusie was dat de Nederlandse pre-pack procedure niet voldoet aan de tweede voorwaarde van artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG (de procedure moet het oog hebben op liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie, die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

Het Hof van Justitie is de Nederlandse pre-packpraktijk gunstiger gezind en oordeelt dat, wanneer het primaire doel van een pre-packprocedure, gevolgd door een faillissementsprocedure, erin bestaat om na de vaststelling van de insolventie van de vervreemder en na diens liquidatie de hoogst mogelijke uitbetaling aan zijn gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen, deze procedures samen in beginsel voldoen aan de voorwaarde uit artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG. Het gevolg dat gedurende een pre-pack nog slechts sprake is van een ‘beoogde curator’ en een ‘beoogde rechter-commissaris’, sluit volgens het Hof niet uit dat aan voornoemd artikel uit de richtlijn is voldaan. Wel is volgens het Hof van Justitie een voorwaarde dat de door de Hoge Raad beschreven Nederlandse pre-pack praktijk een wettelijke basis krijgt.

Het voorgaande betekent dat de pre-pack nieuw leven is ingeblazen. Het is nu aan de wetgever om de volgende stap te zetten met de WCO I en de WOVOF.