De herstructureringsdeskundige; steeds meer duidelijkheid (maar ook steeds meer vragen?)

Blog

We zijn inmiddels ruim drie maanden onderweg met de WHOA. De eerste akkoorden zijn gehomologeerd, afkoelingsperiodes zijn gelast en de eerste observatoren en herstructureringsdeskundigen zijn aan de slag. Tot nog toe – 13 april 2021 – zijn 23 WHOA uitspraken gepubliceerd en voor zover ik heb begrepen is een veelvoud daarvan aan startverklaringen gedeponeerd. Daarnaast zullen vele ondernemingen bezig zijn met de WHOA zonder dat (al) sprake is van een formeel WHOA-traject door bijvoorbeeld met een mogelijke homologatie van een akkoord schuldeisers over de streep te trekken in te stemmen met een akkoordvoorstel.

De gepubliceerde uitspraken zijn interessant voor de praktijk nu daarin de WHOA-bepalingen uit de faillissementswet nader worden ingevuld en uitgelegd. Onder andere over de herstructureringsdeskundige is al behoorlijk wat duidelijk verschaft in de rechtspraak. Ten aanzien van de herstructureringsdeskundige is overwogen dat deze een oliemannetje (of -vrouwtje) dient te zijn dat ten dienste staat aan de totstandkoming van een akkoord en niet aan (één van) de bij het beoogde akkoord betrokken partijen – zie ECLI:NL:RBNNE:2021:285. In een andere uitspraak (ECLI:NL:RBNNE:2021:244) is onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis erop gewezen dat de taakomschrijving van de observator deels ook voor de herstructureringsdeskundige heeft te gelden. Dit in die zin dat de laatstgenoemde (ook) voor de gezamenlijke schuldeisers optreedt. Dit lijkt aan te sluiten bij het feit dat niet tegelijkertijd sprake kan zijn van een herstructureringsdeskundige en een observator. Het initiatief voor de aanstelling van een herstructureringsdeskundige ligt in principe bij de schuldenaar en/of haar schuldeisers; zij kunnen om aanwijzing verzoeken. Voor wat betreft de persoon van de aan te stellen herstructureringsdeskundige is ervoor gekozen het initiatief bij de partij te leggen die verzoekt om de aanwijzing. Uit art. 3.2 van het procesreglement voor WHOA-procedures volgt immers dat in het verzoekschrift tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige minimaal twee en maximaal drie kandidaat-herstructureringsdeskundigen moeten worden voorgedragen (inclusief overleggen van offertes). Inmiddels is duidelijk dat wanneer onvoldoende of niet geschikte kandidaten worden voorgedragen, de rechtbank eventueel zelf het initiatief zal nemen kandidaten te benaderen, zie ECLI:NL:RBNNE:2021:285 en HERO 2021 / B-015; een mogelijke opmaat dus naar een (landelijke) lijst van herstructureringsdeskundigen. Een – ook in het licht van de Herstructureringsrichtlijn, zie ook mr. dr. A.M. Mennens in haar noot onder de hierboven reeds aangehaalde uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland ECLI:NL:RBNNE:2021:244, JOR 2021/100 – op zich logische ontwikkeling. In mijn optiek zou een dergelijke lijst transparant moeten zijn om partijen die een beroep willen doen op de WHOA een goede keuze te kunnen laten maken tussen verschillende herstructureringsdeskundigen voor de aanvraag van een offerte. Zeker nu de verzoekende partij van de wetgever uitdrukkelijk het initiatief heeft gekregen aangaande het kiezen van kandidaat-herstructureringsdeskundigen. Voorstelbaar is dat de herstructureringsdeskundigen op een dergelijke lijst ook specialisaties en ervaringen kunnen aangeven; denk aan sectoren waarin zij ervaring hebben en/of wat hun achtergrond is.

Uit diezelfde uitspraak wordt duidelijk dat de rechtbank indien sprake is van de toestand als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw een verzoek tot herstructureringsdeskundige in beginsel toewijst, maar niet gehouden is te kiezen voor of uit de door de verzoeker naar voren geschoven kandidaat of kandidaten. Leidend is dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk moet uitvoeren.

In een recente uitspraak – ECLI:NL:RBMNE:2021:1113 – is opnieuw een herstructureringsdeskundige aangewezen en is meer duidelijkheid verschaft over deze sleutelfiguur in de WHOA. In dit geval heeft de rechtbank Midden-Nederland zich uitgelaten over de verhouding van de herstructureringsdeskundige tot de schuldenaar. In de bewuste zaak wil een B.V. die een bouwonderneming drijft en die voornemens is die onderneming (definitief) te staken, een liquidatieakkoord aanbieden. Er is al het nodige voorwerk verricht. Zo is al afscheid genomen van werknemers door hen elders onder te brengen, zijn sinds eind 2019 geen nieuwe opdrachten meer aangenomen en er is geen sprake meer van lopende verplichtingen. Wat nog resteert is de afwikkeling van een aantal projecten en een discussie met verschillende crediteuren over (de hoogte van) hun vordering. De verzoeker slaagt er volgens de rechtbank in aan te tonen dat er sprake is van een toestand als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw en komt (dus) in aanmerking voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Nu de schuldenaar zelf heeft gevraagd om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt aangenomen dat de aanwijzing de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient en gaat de rechtbank over tot inwilliging van het verzoek van de schuldenaar.

De rechtbank heeft de keuze uit drie kandidaten en kiest voor mr. F.A.M. Nowee, een advocaat die verbonden is aan Van Benthem & Keulen uit Utrecht en ook regelmatig optreedt als curator. Kennelijk volgde uit de drie overgelegde offertes dat er onduidelijkheid bestond of er met de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige een overeenkomst tussen hem en de schuldenaar tot stand zou komen. Onder verwijzing naar de zinsnede “Voor zover niet anders overeengekomen” uit art. 371 lid 10 Fw oordeelt de rechtbank dat dit het geval is aangezien de wetgever in haar optiek daarvan is uitgegaan. De bedoelde zinsnede ziet blijkens het genoemde artikel op de betaling van de kosten van de herstructureringsdeskundige die – voor zover niet anders overeengekomen – door de schuldenaar worden betaald. Ik vraag mij af of de aangehaalde woorden inderdaad impliceren dat sprake is van een overeenkomst tussen schuldenaar en de herstructureringsdeskundige zoals de rechtbank concludeert. Zou de zinsnede bijvoorbeeld ook niet kunnen duiden op de mogelijkheid dat de rechtbank en de schuldenaar bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige andere afspraken maken over de betaling van kosten? Of wellicht op een afspraak tussen de schuldeisers en de schuldenaar wanneer de aanstelling van de herstructureringsdeskundige de wens is van de schuldenaar en de (meerderheid van) de schuldeisers?

In elk geval is volgens de rechtbank niet sprake van een overeenkomst van opdracht. De rechtbank voelde zich genoodzaakt dit duidelijk te maken omdat kennelijk de kandidaat-herstructureringsdeskundigen in hun offertes suggereerden dat een overeenkomst in de zin van art. 7:400 BW tot stand zou komen. Dit is een helder oordeel nu de rechtbank overweegt dat de instructiebevoegdheid bij een overeenkomst van opdracht van de opdrachtgever ten opzichte van de opdrachtnemer als bedoeld in art. 7:402 BW zich niet verhoudt tot de onpartijdige en onafhankelijke rol van de herstructureringsdeskundige.

De schuldenaar heeft overigens zelf aangegeven dat de herstructureringsdeskundige zich wat haar betreft met name zou moeten bezighouden met het beslechten van discussies met debiteuren om zo het actief beschikbaar voor het akkoord kan worden gemaximaliseerd en het helder krijgen van de vorderingen van de door de verzoeker betwiste vorderingen. Het zou in dit geval logisch zijn geweest als de kandidaat-herstructureringsdeskundigen niet alleen getoetst zijn op hun kennis van het insolventierecht en ervaring met herstructureringen, maar ook met bouwrecht en/of bouwfaillissementen zodat die eventueel benodigde expertise niet extern hoeft te worden ‘ingekocht’ door de herstructureringsdeskundige. Een transparante en informatieve lijst met herstructureringsdeskundigen zoals hierboven aangehaald, had ten aanzien van dit punt behulpzaam geweest kunnen zijn. Dit kan de kosten van het WHOA-traject beperken en de taart voor de schuldeisers vergroten. Of de rechtbank dit aspect meenam in haar besluit tot aanwijzing is niet duidelijk.