WHOA-uitspraak: verzoek tot aanwijzing herstructureringsdeskundige afgewezen

Blog

Op 2 februari jl. heeft de rechtbank Noord-Nederland alweer de zesde ‘WHOA-uitspraak’ gedaan. In deze blog staat de behandeling van deze uitspraak centraal (ECLI:NL:RBNNE:2021:285).

Het betreft een tweetal vennoten die een verzoek ex artikel 371 lid 3 jo. 371 lid 1 Fw en 370 lid 1 Fw, strekkende tot de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, hebben ingediend bij de rechtbank. De rechtbank stelt allereerst vast dat de verzoekers een startverklaring (ex artikel 370 lid 3 Fw) hebben gedeponeerd en dat het een besloten akkoordprocedure betreft.

Verzoekers hebben aangegeven dat zij sinds de uitbraak van de coronapandemie amper tot geen bedrijfsactiviteiten meer hebben kunnen verrichten. In het door verzoekers gehuurde bedrijfspand vinden nog wel beperkte activiteiten plaats, maar gezien de coronapandemie valt niet te verwachten dat de exploitatie van de onderneming de komende periode rendabel wordt. Het bedrijfspand wordt gehuurd, en de verhuurders hebben tevens een lening verstrekt aan de verzoekers. De verhuurder heeft aangegeven de exploitatie over te willen nemen en verzoekers zijn hiermee akkoord gegaan.

Verzoekers trachten door middelen van de homologatie van een onderhands akkoord tot een gecontroleerde afwikkeling te komen van de door hen geëxploiteerde onderneming. De gecontroleerde afwikkeling wordt echter doorkruist door dreigende executoriale maatregelen van de verhuurder, die kennelijk ondanks het akkoord wat betreft de overname van de exploitatie, voornemens is alsnog maatregelen te treffen. Met het starten van het ‘WHOA-traject’ worden deze maatregelen voorlopig voorkomen. Het is niet voor het eerst dat blijkt dat het WHOA-traject wordt ingezet als defensief middel.

De rechtbank komt tot het oordeel dat uit de door verzoekers geschetste situatie inderdaad blijkt dat het aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden niet zullen kunnen voortgaan indien hun schulden niet worden geherstructureerd (‘de toestand’). De rechtbank gaat verder in op het verzoek tot de aanwijzing van persoon X als herstructureringsdeskundige. Verzoekers hebben in hun verzoekschrift concreet verzocht om X aan te wijzen als herstructureringsdeskundige. Er zijn geen andere namen (of offertes) van andere mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen opgenomen. Volgens de verzoekers blijkt uit de tekst van de wet dat, nu het verzoek tot aanwijzing van een bepaalde herstructureringsdeskundige door verzoekers zelf is gedaan, de rechtbank dat verzoek dient toe te wijzen.

De rechtbank is het daar niet mee eens. Volgens de rechtbank blijkt uit de Memorie van Toelichting wel dat een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in ieder geval wordt toegewezen wanneer sprake is van de toestand en het verzoek door de schuldenaar zelf is gedaan. Bovendien moeten de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daarmee gediend zijn. Maar het verplichte karakter van het toewijzen van een verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige strekt zich echter niet uit tot de persoon van de herstructureringsdeskundige, indien door de verzoeker om benoeming van een bepaalde deskundige is verzocht. De rechtbank kan het verzoek een bepaalde deskundige te benoemen wel meenemen in haar beoordeling, maar de rechtbank hoeft dus niet zonder meer het verzoek tot benoeming van een bepaald persoon toe te wijzen.

Verzoekers daarentegen bepleiten dat de taak van de rechtbank zich niet zo ver strekt, maar dat de rol van de rechtbank is beperkt tot de homologatie van het akkoord. Pas op het moment van de homologatie kan de rechtbank toetsen of de herstructureringsdeskundige diens taak naar behoren heeft uitgevoerd. Bovendien blijkt niet uit de wet dat de herstructureringsdeskundige ‘vrij moet staan’ van de schuldenaar en betrokkenen, zodat de rechtbank de het verzoek tot benoeming van een bepaalde herstructureringsdeskundige slechts summier mag toetsen, aldus verzoekers.

Ook hiermee is de rechtbank het niet eens. De rechtbank is van oordeel dat uit de wet (artikel 378 Fw) niet blijkt dat de rechtbank de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de herstructureringsdeskundige pas bij homologatie (voluit) dient te toetsen. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat een aan te wijzen herstructureringsdeskundige moet worden gezien als ‘bruggenbouwer’ of ‘oliemannetje’, aldus de rechtbank. De herstructureringsdeskundige staat ten dienste van het tot stand te brengen akkoord en niet van een of meerdere partijen. Om die rol te vervullen, en het daarvoor benodigde vertrouwen bij alle partijen te krijgen, dient voor alle betrokkenen van meet af aan duidelijk te zijn dat deze herstructureringsdeskundige diens taken onafhankelijk en onpartijdig uitvoert. Bovendien blijkt uit de Memorie van Toelichting dat de herstructureringsdeskundige zich altijd van voren af aan zal moeten inwerken, hetgeen impliceert dat dat de herstructureringsdeskundige van te voren nog géén bemoeienis heeft gehad. De rechtbank merkt ook op dat het voor de herstructureringsdeskundige om zijn taken onafhankelijk en onpartijdig uit te voeren, hij vrij moet staan van de betrokken partijen, waaronder (maar niet alleen) de schuldenaar.

Naar het oordeel van de rechtbank dient dus iedere schijn van afhankelijkheid of partijdigheid te worden voorkomen, hetgeen ook terugkomt in het ‘Landelijk procesreglement WHOA zaken’. Daarin staat vermeld dat in het verzoekschrift twee of drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen moet worden vermeld. Slechts in het geval partijen het eens zijn, kan worden volstaan met het noemen van één herstructureringsdeskundige. Dat is echter eerder een uitzondering dan de regel.

Tegen de achtergrond van het voorgaande komt de rechtbank tot het volgende oordeel. De rechtbank stelt voorop dat de deskundigheid van X niet ter discussie staat, maar dat er wel twijfels zijn over de mate van betrokkenheid van X bij verzoekers. Uit de feiten en omstandigheden blijkt immers dat X al bij de voorbereiding van het WHOA-traject betrokken was. Zo is onder meer het verzoekschrift afgedrukt op het briefpapier van X en is gebleken dat X reeds aanwezig is geweest bij het overleg tussen partijen. Om die reden kan niet zonder meer worden bepaald dat X zijn taak als herstructureringsdeskundige onpartijdig en onafhankelijk kan uitvoeren, omdat er schijn kan ontstaan dat hij niet in voldoende mate vrij staat. Bovendien is niet gebleken dat er steun is voor de aanwijzing van X als herstructureringsdeskundige.

De rechtbank oordeelt dan ook dat X niet benoemd kan worden als herstructureringsdeskundige en dat verzoekers, conform het procesreglement, ook meerdere te benoemen herstructureringsdeskundigen hadden moeten noemen in het verzoekschrift. De rechtbank is coulant en houdt de zaak aan, teneinde verzoekers de gelegenheid te geven alsnog meerdere potentiële herstructureringsdeskundigen aan te dragen. Indien verzoekers geen andere namen overleggen, zal de rechtbank zelf een herstructureringsdeskundige aanwijzen.

De door verzoekers aangedragen herstructureringsdeskundige heeft naar het oordeel van de rechtbank dus mogelijk een te grote rol gehad in de voorbereiding van het WHOA-traject. Ook in de vorige ‘WHOA-uitspraken’ kwam al aan de orde dat de rechtbank een vrij strenge toetsing maakt als het aankomt op de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de herstructureringsdeskundige.