De liquidatiewaarde: kijk verder dan je eigen actief

Blog

De schuldenaar

De schuldenaar is onderdeel van een internationaal opererende groep van Nederlandse en Belgische entiteiten. De groep heeft 1450 medewerkers verspreid over 140 fysieke locaties. Als gevolg van de coronacrisis heeft hij een (te) hoge schuldenlast. Na inflatie, energiecrisis en stijgende personeelskosten komt hij in financieel zwaar weer terecht. De groep wordt schematisch als volgt weergegeven:

Voorstel akkoord

De schuldenaar heeft eind 2024 een akkoord aangeboden aan een deel van zijn schuldeisers. Het akkoord voorziet in de volgende klassenindeling:

• Klasse A: Groepsschuldeiser (behoudt 20% in de vorm van een schuldinstrument);
• Klasse B: Bank (behoudt 75% in de vorm van doorlopende financiering);
• Klasse C: Belastingdienst (ontvangt 21,90% uitkering in cash);
• Klasse D: Concurrente schuldeisers (ontvangen 20% uitkering in cash);
• Klasse E: MKB-schuldeiser/verhuurder (ontvangt 20% uitkering in cash; en
• Klasse F: Verhuurders (ontvangen 10% uitkering in cash).

Leveranciers met eigendomsvoorbehoud of recht van reclame, de Belastingdienst (voor de fiscale eenheid omzetbelasting en BTW-schuld van 10,9 miljoen euro) én de aandeelhouder van [B.V. 1] worden buiten het akkoord gelaten.

Voor het gesecureerde deel van haar vordering ontvangt de bank 100%. Op het niet-gesecureerde deel ontvangt de bank een uitkering van 20% (steeds in de vorm van voortzetting van bestaande financiering). De overige entiteiten in de groep zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de financiering. De verwachting is dat de bank haar vordering volledig kan verhalen op deze entiteiten.

Ter financiering van het akkoordbedrag stelt de aandeelhouder van B.V. 1 de middelen beschikbaar voor de contante betalingen aan klasse C tot en met klasse F.

Stemming

Alle klassen stemmen voor het akkoord met uitzondering van klasse B (de bank) en klasse D (concurrente schuldeisers). De bank heeft niet gestemd. Zij stelt geen economisch belang te hebben bij het akkoord. In klasse D heeft alleen het UWV tegengestemd. Als gevolg van de omvang van haar vordering, heeft klasse D tegengestemd.

De liquidatiewaarde

Het positieve verschil tussen de liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde is de legitimering van het dwangakkoord. Daarnaast speelt de liquidatiewaarde een belangrijke rol in het kader van de ‘no creditor worse off-test’. Een schuldeiser mag op basis van het akkoord niet slechter af zijn dan in een faillissementsscenario. Een robuuste waardering op basis van volledige (en juiste!) informatie is cruciaal. De onderliggende informatie moet zoveel mogelijk transparant en controleerbaar zijn voor de schuldeisers. Het stelt schuldeisers in staat om op een geïnformeerde basis een weloverwogen beslissing te nemen met betrekking tot het voorgestelde akkoord. De wet vereist niet dat een (onafhankelijke) waarderingsdeskundige wordt ingeschakeld. In zijn algemeenheid geldt wel dat de rechtbank het oordeel van een waarderingsdeskundige zal volgen als “geen twijfel bestaat over de onafhankelijkheid van de deskundige en de door hem gebezigde motivering is gebaseerd op zijn bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, en overtuigend voorkomt” (Steinhoff, r.o. 12.2).

Artikel 375 lid 1 Fw verplicht de schuldenaar om in het akkoord informatie te verstrekken over de opbrengst die naar verwachting kan worden gerealiseerd in een faillissement. Deze informatie omvat in ieder geval de onderliggende financiële gegevens en de uitgangspunten en aannames op basis waarvan de prognoses en de liquidatiewaarde zijn vastgesteld. Ook de gevoeligheden en onzekerheden van de prognoses en de liquidatiewaarde en de totstandkoming daarvan moeten inzichtelijk gemaakt worden. Niet alleen de cijfers, maar ook de rationale.

In de onderhavige uitspraak heeft de schuldenaar zijn liquidatiewaarde vastgesteld op basis van een taxatie en uitgaande van een verkoop van de onderneming in faillissement als geheel (de going concern doorstart), inclusief goodwill, uitwinningswaarde, vooruitbetaalde huur en minus de geschatte boedelkosten. Daarnaast stelt de schuldenaar dat het faillissement van de schuldenaar geen gevolgen zal hebben voor de andere vennootschappen in de groep.

Maar die andere vennootschappen dan?

Bij het verschaffen van bovenstaande informatie wordt in beginsel alleen gekeken naar de activa van de schuldenaar zelf. Uit de rechtspraak (ECLI:NL:RBAMS:2024:3441 en ECLI:NL:RBGEL:2024:4716) kan inmiddels worden opgemaakt dat een schuldenaar zich niet steeds kan beperken tot het geven van informatie over zijn eigen activa, maar dat er omstandigheden kunnen zijn op basis waarvan een schuldenaar ook informatie moet verstrekken over het actief en de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers op aan hem gelieerde vennootschappen (r.o. 6.8). Dit kan bijvoorbeeld relevant zijn indien er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van gelieerde vennootschappen op basis van een fiscale eenheid.

De onderhavige uitspraak benadrukt dit nogmaals. De schuldenaar stelt dat de bank zich uitsluitend op de activa van de schuldenaar zal verhalen. De rechtbank oordeelt terecht dat dit geen realistisch scenario is. De bank zal ook de overige hoofdelijke schuldenaren aanspreken. Om die reden heeft de bank gesteld in het geheel geen economisch belang bij het akkoord te hebben. De bank heeft (kennelijk) overwaarde in het totaal van haar zekerheden, maar informatie daarover en welke gevolgen dat zou hebben voor de uitkering aan schuldeisers bij een faillissement van de groep volgt niet uit het akkoord. Van belang is dat de bank bij de verdeling van de reorganisatiewaarde voorrang in het akkoord voorrang krijgt op basis van de aanname dat zij zich niet zal verhalen op de activa van andere vennootschappen binnen de groep. Zonder verdere informatie zijn schuldeisers niet in staat om hun positie in faillissement in te schatten.

In het akkoord werd ook niet vermeld dat andere leden van het concern in de eerste helft van 2024 al een akkoord aan (deels dezelfde) schuldeisers had aangeboden. De rechtbank oordeelt dat wanneer sprake is van meerdere met elkaar opvolgende herstructureringen, binnen dezelfde onderneming of in concernverband, het akkoord daar melding van moet maken. 

Onjuiste lezing

De schuldenaar verwijst naar een eerdere uitspraak van de Rechtbank Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2021:8851) om te betogen dat het verstrekken van informatie over activa van concernvennootschappen niet vereist is. De rechtbank wijst deze lezing van de hand.

Die uitspraak zag specifiek op de vraag of een schuldeiser beter af was in het faillissement van de schuldenaar. De Rechtbank Limburg oordeelde in r.o. 3.3.21. dat een aanspraak uit hoofde van een garantie van een derde niet bij het vermogen van de schuldenaar hoort, en daarom niet bij de beoordeling ex artikel 384 lid 3 Fw wordt meegenomen: “Bij het maken van die afweging hoort dat daarbij alleen wordt gekeken naar de waarde van de onderneming, in faillissement bestaande uit het te vereffenen vermogen van (enkel) de schuldenaar.” Dat de laatste zinssnede ook anders geïnterpreteerd kan worden, verbaast mij niet.

Afwijzingsgrond artikel 384 lid 2 sub c Fw

Als gevolg van het achterwege laten van (onder meer) die informatie komt de rechtbank tot de conclusie dat de schuldenaar onvoldoende transparant is geweest over de mogelijke effecten van een faillissement van het concern als geheel voor de verdeling van de liquidatiewaarde. Het akkoord voldoet niet aan de eisen uit artikel 375 lid 1 sub f Fw. In beginsel leidt dit tot afwijzing van het homologatieverzoek, tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van stemming had kunnen leiden.

In het onderhavige geval de rechtbank geen verdere gevolgen verbonden aan dit gebrek. De schuldenaar heeft ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat schuldeisers, als zij wel over de ontbrekende informatie hadden beschikt, niet anders zouden hebben gestemd. Een eventuele overwaarde binnen het concern zou waarschijnlijk volledig ten goede komen van de buiten het akkoord gelaten vordering van de Belastingdienst (als gevolg van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting en BTW-schuld). Van enig nadeel voor schuldeisers is daarom geen sprake. Daarnaast heeft het UWV geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om aanvullende informatie op te vragen en heeft geen bezwaar gemaakt tegen het conceptakkoord. Zij heeft ook geen afwijzingsverzoek ingediend. De rechtbank weegt ook mee dat het akkoord een groot draagvlak had onder de schuldeisers, nu vier van de zes klassen hadden ingestemd en het UWV slechts de enige tegenstemmende schuldeiser was.

Conclusie

De lijn in de rechtspraak is duidelijk: schuldenaren zullen onder omstandigheden transparanter moeten zijn over de waarde van concernvennootschappen. Voornamelijk de verhaalsmogelijkheden op vennootschappen binnen het concern kunnen een invloed hebben op de verdeling van de reorganisatiewaarde en het stemgedrag van schuldeisers. Transparantie kan het verschil maken tussen een gehomologeerd akkoord en een afwijzing. Ondernemingen in concernverband die een WHOA-traject ingaan, doen er goed aan om zowel hun eigen informatievoorziening als de informatie over groepsvennootschappen zorgvuldig en uitgebreid vorm te geven. Op die wijze krijgen schuldeisers een realistisch beeld van wat zij zouden ontvangen in een faillissement, en kunnen zij een geïnformeerd oordeel vormen over het voorgestelde akkoord.