Failleren of toch turboliquideren? Pas op voor misbruik van bevoegdheid!

Blog

De achtergrond

Een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid verzoekt om het eigen faillissement. Zij brengt naar voren dat zij door een schuldeiser is gedagvaard tot betaling van een substantiële vordering die betwist wordt. Er zouden geen middelen zijn om verweer te voeren. De schuldeiser is verzocht om in te stemmen met een faillissementsaanvraag zodat er een curator wordt aangesteld die objectief kan beoordelen of sprake is van een schuldvordering.

Uit de eigen aangifte faillietverklaring blijkt dat de ondernemingsactiviteiten zijn gestopt en er geen baten meer zijn. Er is wel een schuldenlast van € 136.277,11 verdeeld over drie schuldeisers.

Turboliquidatie of faillissement?

Heeft een rechtspersoon wél schulden, maar geen baten meer, dan kan worden ontbonden zonder dat er een vereffening plaatsvindt door middel van de turboliquidatie. Er is in dat geval immers niets te vereffenen. De wet schrijft hierover het volgende in artikel 2:19 lid 4 BW:

‘Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.’

In diezelfde situatie (wel schulden, geen baten) kan er – naar de letter van de wet – ook voor worden gekozen een eigen aangifte tot faillietverklaring in te dienen. De rechtspersoon is feitelijk immers insolvent. De ontbinding vindt dan pas plaats na een (eventuele) vereffening door de aangestelde curator en een daaropvolgende opheffing bij gebrek aan baten (art. 16 Fw).

Er bestaan evenwel omstandigheden op basis waarvan misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen. Te denken valt aan de situatie waarin bij voorbaat helder is dat er geen baten (te verwachten) zijn en het uitspreken van het faillissement er slechts toe zal leiden dat werkzaamheden moeten worden verricht door de curator terwijl de curator daarvoor geen vergoeding zal ontvangen. Het faillissement zal dan (dus) niet tot enige uitkering aan schuldeisers leiden.

Oordeel rechtbank

De rechtbank oordeelde in dit geval dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid. Volgens de rechtbank lag het in dit geval op de weg van de verzoekster om zelf aannemelijk te maken dat het belang bij het doen van de eigen aangifte zwaarder moet wegen of net zo zwaar moet wegen als het belang van de curator om achter te blijven met niet-verhaalbare salariskosten.

Verzoekster voerde aan dat een schuldeiser verzoekster had gedagvaard op grond van een betwiste vordering. Het zou aan de curator zijn om vast te stellen of deze vordering gegrond zou zijn. De rechtbank maakt daarmee korte metten. Hiermee lijkt, volgens de rechtbank, te worden miskend dat de curator zich in eerste plaats moet bezighouden met het beheer en de vereffening van een failliete boedel. Pas daarna wordt aan de beoordeling en verificatie van de ingediende vorderingen toegekomen. Die situatie zal zich in dit geval niet voordoen, nu er geen baten zijn. Het faillissement zou dan – indien het uitgesproken wordt – naar alle waarschijnlijkheid worden opgeheven bij gebrek aan baten ex artikel 16 Fw. Het belang bij het doen bij het doen van een eigen aangifte tot faillietverklaring weegt onvoldoende op tegen het belang van verzoekster.

Afsluitend komt de rechtbank tot het oordeel dat verzoekster naar redelijkheid niet had kunnen komen tot de keuze voor het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring in plaats van de rechtspersoon te turboliquideren. Door die keuze toch te maken, maakt zij misbruik van bevoegdheid. Het verzoek tot faillietverklaring wordt afgewezen.

Opmerkingen van auteurs

Het lijkt erop dat bij de beoordeling of er nog baten te verwachten zouden (kunnen) zijn, de rechtbank niet heeft betrokken of sprake kan zijn van andere te verwachten baten zoals bijvoorbeeld vorderingen uit hoofde van de faillissementspauliana of bestuurdersaansprakelijkheid. Dat kan wel relevant zijn voor de beoordeling of verzoekster inderdaad over had moeten gaan tot turboliquidatie. Is bijvoorbeeld aannemelijk dat er wel nog een vordering bestaat op een derde (bijvoorbeeld de bestuurder), dan had het oordeel mogelijk anders geluid, althans moeten luiden. In dat geval had een curator deze vorderingen in kunnen stellen zodat aan vereffening wordt toegekomen. De rechtbank gaat hier niet op in.

Relevantie voor de praktijk

Blijkbaar verwacht de rechtbank (in ieder geval de Rechtbank Den Haag) dat verzoeksters in gevallen waar een vennootschap geen baten (te verwachten) heeft zelf aannemelijk maken of kunnen maken dat een belang van eigen aangifte faillietverklaring zwaarder weegt dan het belang van curatoren om achter te blijven met een niet-verhaalbare salarisvordering.