Harmonisatie faillissementsrecht: bestuurder in EU moet binnen drie maanden om faillissement verzoeken

Blog

De harmonisatie van het insolventierecht

Op 7 december 2022 diende de Europese Commissie het richtlijnvoorstel tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht in. Het doel daarvan is om de EU-kapitaalmarktenunie verder te ontwikkelen.

De voorgestelde richtlijn van de Europese Commissie kent meerdere pijlers: de pre-pack, de versnelde procedure voor de afwikkeling van micro-ondernemingen, ‘asset tracing’, de plicht van bestuurders om het verzoek tot opening van een insolventieprocedure in te dienen en de faillissementspauliana.

Het ontbreken van geharmoniseerde insolventieregelingen wordt gezien als één van de belangrijkste belemmeringen voor het vrije kapitaalverkeer in de EU en voor een grotere integratie van de kapitaalmarkten.

De harmonisatierichtlijn moet er onder meer voor zorgen dat Europa aantrekkelijker wordt voor grensoverschrijdende investeerders. Momenteel moeten investeerders namelijk rekening houden met 27 verschillende insolventiewetgevingen bij de beoordeling van grensoverschrijdende investeringsmogelijkheden. Door de harmonisatie(voorstellen) zouden onderlinge insolventiewetten meer op elkaar afgestemd worden, zodat de voorspelbaarheid en efficiëntie van insolventieprocedures wordt vergroot.

Ook moet het voorstel ervoor zorgen dat de waarde van de insolvente boedel wordt gemaximaliseerd, de schuldeisers zich makkelijker kunnen verhalen op de gemaximaliseerde waarde van de geliquideerde onderneming en dat insolventieprocedures efficiënter worden.

In dat licht is onderdeel van het voorstel de verplichting van een bestuurder om onder omstandigheden om het faillissement van de onderneming te verzoeken. Over dit onderdeel is in december 2024 overeenstemming bereikt door de Raad.

De nieuwe (voorgestelde) regeling

Met de nieuwe regeling onder de voorgestelde richtlijntekst worden de nationale regels rond de plicht van een bestuurder om tijdig een verzoek tot opening van een insolventieprocedure in te dienen afgestemd. De Raad wil dat bestuurders een faillissementsverzoek indienen binnen 3 maanden nadat ze weten of behoren te weten dat de onderneming insolvent is. Deze verplichting kan worden opgeschort als de bestuurder maatregelen neemt om nadeel voor de schuldeisers van de insolvente onderneming te vermijden en om hen dezelfde mate van bescherming te bieden als bij het aanvragen van een insolventieprocedure. De achterliggende gedachte van deze opschortingsgrond is dat de schuldeisers niet slechter af (mogen) zijn dan in faillissement.

Als een bestuurder niet of niet tijdig overgaat tot indiening van de faillissementsaanvraag dan zijn daar gevolgen aan verbonden. De bestuurder riskeert dan civielrechtelijke aansprakelijkheid voor de schade die de schuldeisers lijden als gevolg van dit handelen. Het is nog niet duidelijk of dat via artikel 2:138/248 BW of via bijvoorbeeld artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) zal gaan verlopen en hoe zich dat zal verhouden tot de bestaande rechtspraak ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid bij insolventie. Ook zal er een voorziening moeten komen voor het geval de aandeelhouders niet instemmen met een eigen faillissementsaangifte op initiatief van de bestuurders.

Het Nederlandse insolventierecht en de voorgestelde regeling

Het Nederlandse insolventierecht kent (nog) geen verplichting op basis waarvan bestuurders tijdig een eigen aangifte faillietverklaring in moeten dienen als de onderneming insolvent is (zie ook Lennarts, TvI 2023/1).

Het Duitse insolventierecht kent – net als andere Europese landen – een dergelijke verplichting al wel. In Duitsland dient een bestuurder van een insolvente vennootschap binnen drie weken om faillissement te verzoeken.

Nederland heeft zich verzet tegen deze verplichting die gaat rusten op bestuurders. Het is niet gelukt om de verplichting tegen te houden. Staatssecretaris Rechtsbescherming, Teun Struycken was bij de besluitvorming aanwezig en informeerde het Financieel Dagblad:

‘Er komt een zwaardere verplichting voor bestuurders om in actie te komen. Dat is niet helemaal nieuw voor ons. Op basis van de bestuurdersaansprakelijkheid aanvaarden we al dat je tijdig aan de bel moet trekken. Maar dat gebeurt niet altijd. Het gebeurt ook dat bestuurders toch die investering of bestelling doen in de hoop dat het allemaal meevalt. Dit leidt er wel toe dat je als bestuurder bewuster moet nadenken.’

De uiteindelijke implementatie in Nederland zal waarschijnlijk de termijn van drie maanden bevatten. Dat is ook de maximale termijn waarover de Europese Raad overeenstemming bereikte. De richtlijntekst luidt als volgt:

‘Member States should set a deadline for the duty to submit a request for the opening of insolvency proceedings that is no longer than three months of the directors having become aware, or being reasonably expected to have become aware that the company is insolvent. If the company regains its solvency before that deadline, Member States should be able to provide that a new period starts if the company becomes insolvent again thereafter.’

Tot slot

Als de richtlijntekst wordt geïmplementeerd dan is het voor bestuurders niet langer meer toegestaan om ‘door te modderen’ met een insolvente onderneming. Daar staat tegenover dat mogelijk op redelijk eenvoudige wijze zou kunnen worden voldaan aan de opschortingsmogelijkheid, bijvoorbeeld door het deponeren van een startverklaring voor een WHOA-traject of het verzoeken om een noodkrediet. Of dat daadwerkelijk voldoende is voor de opschorting van de verplichting, zal nog moeten blijken.