Afkondiging WHOA-afkoelingsperiode: afweging crediteurenbelangen versus voortgang van herstructureringsproces

Blog

Achtergrond bij de herstructurering

Vanwege de financiële problemen binnen InterCement en de groep waar zij onderdeel van uitmaakt, zijn verschillende internationale (pre-)insolventieprocedures gestart of worden deze gestart. Het zwaartepunt van de herstructurering ligt in Brazilië.

Beschikking van 5 december 2024: verlenging versus opheffing

In de beschikking van 5 december 2024 zijn twee aan elkaar strijdige verzoeken aan de orde. Enerzijds verzoekt het Investeringsfonds de rechtbank de afkoelingsperiode op te heffen, dan wel niet te verlengen, terwijl InterCement in haar zienswijze een verlenging van de afkoelingsperiode verzoekt.

Een relevant discussiepunt buiten het bestek van deze blog is de vraag naar waar het centrum van de voornaamste belangen ('COMI') van InterCement ligt en de al dan niet tegenstrijdige berichten hierover vanuit de schuldenaar. Dit blijkt namelijk niet alleen discussie in de Nederlandse herstructureringsprocedure te zijn, maar ook in de Amerikaanse Chapter 15 (zie GRR).

Het Investeringsfonds voert in haar opheffingsverzoek, kort gezegd, aan dat InterCement onvoldoende voortgang heeft geboekt in de totstandkoming van het akkoord (zie art. 376 lid 5 Fw), dat de belangen van de schuldeisers worden geschaad en dat de informatieverschaffing van InterCement aan de schuldeisers onvoldoende is.

InterCement verzoekt in haar zienswijze daarentegen de afkoelingsperiode met vier maanden te verlengen, omdat zij belangrijke vooruitgang heeft geboekt in de totstandkoming van het akkoord sinds de afkondiging van de afkoelingsperiode (zie art. 376 lid 5 Fw). Nadat een op de verkoop van de groep van InterCement gebaseerd akkoord in de Braziliaanse EJ-procedure is gehomologeerd, kan een parallel akkoord onder de WHOA worden aangeboden. Ten aanzien van die verkoop ligt een zo goed als finale share purchase agreement gereed. Na ondertekening zal het verzoek tot homologatie in de EJ-procedure worden ingediend. Door de voortgang in de EJ-procedure wordt ook belangrijke voortgang in de WHOA-procedure geboekt, omdat het WHOA-akkoord een weerspiegeling is van het EJ-plan.

Naast het verzoek van InterCement en de zienswijze van InterCement zijn nog een aantal zienswijzen ingediend, waarbij ik mij beperk tot de zienswijze van de observator. Alhoewel de observator van mening is dat informatievoorziening richting hem goed is, is ook voor hem nog het nodige onduidelijk, bijvoorbeeld of de reorganisatiewaarde hoger zal zijn dan de liquidatiewaarde en of het geconsolideerde groepsakkoord de schuldeisers van InterCement meerwaarde zal verschaffen waarbij zij beter af zijn dan bij een faillissement. Tot slot geeft de observator aan dat wanneer het verlengingsverzoek wordt gehonoreerd, het vereist is dat de informatievoorziening richting de schuldeisers verandert en dat gelet op het verschil van inzicht tussen schuldenaar en schuldeisers een ruime verlenging van de afkoelingsperiode niet voor de hand ligt.

Beoordeling door de rechtbank

De beoordeling van de rechtbank begint met de notie dat zij van mening is dat voldoende aannemelijk is geworden dat belangrijke voortgang is geboekt bij de totstandkoming van het akkoord. Alhoewel strikt genomen geen WHOA-akkoord is aangeboden, is in de EJ-procedure een (concept)akkoord gepresenteerd, waar het WHOA-akkoord een spiegelakkoord van zal zijn. Artikel 376 lid 1 Fw moet volgens de rechtbank niet zo verstrekkend worden begrepen dat binnen twee maanden al een (nagenoeg volledig) WHOA-akkoord voorhanden moet zijn. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat het Investeringsfonds op geen enkele concrete manier heeft onderbouwd dat de belangen van de obligatiehouders, dan wel schuldeisers op enige manier worden geschaad door de (verlenging van de) afkoelingsperiode.

De rechtbank acht van groot belang dat de observator voldoende op de hoogte wordt gesteld van de ontwikkelingen rondom de totstandkoming van het WHOA-akkoord. Daaraan doet volgens de rechtbank niet af dat van een betekenisvolle informatievoorziening vanuit InterCement aan de schuldeisers geen sprake lijkt te zijn. De rechtbank geeft daarbij aan dat het zwaartepunt met betrekking tot de informatieverplichting in de WHOA ligt op het moment van het aanbieden van, en stemming over, het akkoord. Desondanks acht de rechtbank een tijdige en zo volledig mogelijke informatievoorziening in het belang van InterCement in verband met de onderlinge verstandhoudingen. Dat door de gebrekkige informatievoorziening de schuldeisers in hun rechtens te respecteren belangen worden geschaad, kan volgens de rechtbank niet aangenomen worden. De rechtbank gaat, mede gelet op de status van de EJ-procedure, over tot een verlenging van de afkoelingsperiode van twee maanden (in plaats van de verzochte vier maanden) en dus tevens tot afwijzing van het opheffingsverzoek van het Investeringsfonds.

Conclusie

De afwijzing van het verzoek tot opheffing zal mogelijk wrang voelen voor het Investeringsfonds, te meer om de onderbouwing daarvan. Immers wijst de rechtbank het verzoek tot opheffing af, omdat deze in haar ogen, kort gezegd, onvoldoende concreet is onderbouwd. De mogelijkheid en moeilijkheid voor een schuldeiser om een verzoek voldoende te onderbouwen in deze context is echter onlosmakelijk verbonden met de informatie die zij (al dan niet) tot haar beschikking heeft. Juist daarvan had het Investeringsfonds aangegeven deze onvoldoende te ontvangen, terwijl ook de observator aangaf dat belangrijke informatie voor hem nog niet beschikbaar is.

Deze beschikking laat desondanks zien hoe de kaderregeling van de WHOA ruimte biedt voor een zorgvuldige belangenafweging door de rechtbank. In deze beschikking doet de rechtbank dat door een afweging te maken tussen enerzijds de belangen van schuldeisers, in het bijzonder het Investeringsfonds, bij opheffing van de afkoelingsperiode en het belang van InterCement bij voortzetting van de afkoelingsperiode gelet op voortgang van de internationale herstructurering in verschillende landen waar zij onderdeel van is.

Inmiddels is gebleken dat de geplande verkoop van InterCement niet is gelukt en heeft InterCement insolventiebescherming in Brazilië gezocht (Bloomberg). Wat dit betekent voor de WHOA-procedure, zal moeten gaan blijken.