Is artikel 2:394 BW nog bruikbaar gereedschap voor de curator?

Blog

De verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening

Het bestuur van een vennootschap is op grond van artikel 2:210 lid 1 BW gehouden om jaarlijks binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening op te maken. Deze termijn kan door middel van een aandeelhoudersbesluit met maximaal vijf maanden worden verlengd; aldus heeft het bestuur 10 maanden voor het opmaken van de jaarrekening. Na het opmaken van de jaarrekening dient deze te worden vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders; dat dient binnen 2 maanden na het opmaken van de jaarrekening te geschieden. Na vaststelling heeft het bestuur 8 dagen voor de deponering. In artikel 2:394 lid 3 BW is bepaald dat de jaarrekening uiterlijk 12 maanden na afloop van het boekjaar openbaar moet zijn gemaakt.

In de wet zijn de verschillende stappen en de daarbij in acht te nemen termijnen minutieus uitgewerkt. Toch kan een curator weinig met deze bepalingen. De Hoge Raad heeft in 1993 (NJ 1993/713) al bepaald dat voor crediteuren slechts van belang is dat er niet later dan de uiterste termijn (thans 12 maanden na afloop van het boekjaar) een jaarrekening wordt gedeponeerd. Ik zie nog steeds curatoren die proberen bestuurders verwijten te maken voor het feit dat er iets is misgegaan met de eerdere termijnen (zie bijv. ECLI:NL:GHARL:2024:2564), maar dat kunnen zij beter laten: voor zover de wettelijke bepalingen zien op kortere termijnen dan de termijn van 12 maanden, zijn die bepalingen slechts relevant voor de interne verhouding tussen bestuurders en aandeelhouders, niet voor crediteuren en evenmin voor de curator.

Causaal verband tussen de schending en het faillissement

In vele faillissementen zal een curator constateren dat één of meerdere jaarrekeningen in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement niet of niet-tijdig zijn gepubliceerd. Dat betekent dat er regelmatig sprake is van een schending terzake – en dus van onbehoorlijke taakvervulling.

Het probleem waar een curator echter tegenaan loopt, is dat er doorgaans niet of nauwelijks causaal verband bestaat tussen de niet of niet-tijdige deponering en het faillissement. Weliswaar geeft de wet een wettelijk vermoeden, maar ten aanzien van de schending van de publicatieplicht is dat vermoeden meestal eenvoudig te weerleggen. Bedrijfseconomisch gezien is dat begrijpelijk: er zijn maar weinig ondernemingen die in de toestand komen te verkeren dat zij zijn opgehouden te betalen, door het feit dat zij te laat zijn met het deponeren van cijfers, die reeds bij publicatie al verouderd zijn (vgl. Van Andel, noot bij JOR 2013/300). Bovendien zijn de te deponeren gegevens, zeker bij kleine ondernemingen, beperkt: een winst- en verliesrekening hoeft niet te worden gedeponeerd, terwijl verder kan worden volstaan met publicatie van een verkorte balans.

Weliswaar heeft de Hoge Raad bepaald dat de schending van de publicatieplicht een aanwijzing is dat er ook voor het overige sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur (HR 12 juli 2013, NJ 2013/401), maar dat neemt de discussie over het causaal verband niet weg. Dit gegeven biedt bestuurders de mogelijkheid om aansprakelijkheid op deze grond te betwisten: zij kunnen volstaan met een betoog, waaruit blijkt dat andere feiten en omstandigheden het faillissement hebben veroorzaakt, zolang hen ten aanzien van die feiten en omstandigheden maar niet het verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. De feiten en omstandigheden die een bestuurder kan aandragen hoeven niet eens externe oorzaken te zijn, maar kunnen ook interne oorzaken, ten aanzien waarvan hem geen ernstige verwijten te maken valt, betreffen (HR 9 juli 2021, JOR 2021/264). In de praktijk zal een curator het rechtmatigheidsonderzoek dan ook snel afronden, als hem niet is gebleken van andere onregelmatigheden dan schending van de publicatieplicht.

Geen dode letter, maar bij fraude belangrijk gereedschap

Kan een curator dan niets met deze vorm van aansprakelijkheid? Gelukkig ligt dat genuanceerder.

In gevallen van financiële benadeling van de onderneming door het bestuur, paulianeus handelen of fraude kan de schending van de publicatieverplichting met zich brengen, dat de curator een belangrijk bewijsvoordeel heeft: in die situatie kan de bestuurder niet eenvoudig betogen dat hem ten aanzien van de andere belangrijke oorzaak van het faillissement geen blaam treft, omdat er immers sprake is geweest van een vorm van onbehoorlijk bestuur. In die situatie zal hij het wettelijke vermoeden dus niet zomaar kunnen ontzenuwen. Als we naar rechtspraak van het afgelopen jaar kijken, dan zien we dat wanneer er bijvoorbeeld sprake is van onttrekkingen en omvangrijke dividenduitkeringen in het zicht van faillissement (ECLI:NL:RBROT:2024:4604), benadelende transacties (ECLI:NL:RBOVE:2024:4958) of valselijk contracteren (INS-updates 2024-250), de bepaling een belangrijk voordeel biedt. De curator hoeft immers slechts te stellen dat de publicatieverplichting is geschonden en dat vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan vervolgens dit wettelijke vermoeden niet ontzenuwen, omdat hij geen andere oorzaak van het faillissement, ten aanzien waarvan hem geen verwijt kan worden gemaakt, kan aanwijzen.

Was de bepaling er niet geweest, dan had de curator op grond van artikel 2:248 lid 1 Fw de fraude zelf dienen aan te tonen én moeten onderbouwen dat de fraude een belangrijke oorzaak was van het faillissement. De bewijslast zou in dat geval veel zwaarder zijn voor de curator, met de bijbehorende kosten.

Waar in het verleden wel gepleit is voor het afschaffen van het wettelijke vermoeden ten aanzien van de publicatieverplichting (Van Andel, JOR 2013/300), is dat vanuit de curator bezien niet wenselijk; in dat geval mist hij bij fraude juridisch gereedschap en kan onbehoorlijk bestuur minder eenvoudig worden bestreden. Buiten de gevallen van misbruik of fraude lijken de mogelijkheden voor de curator echter beperkt. Een bestuurder te goeder trouw hoeft zich ten opzichte van de curator dan ook niet al te zeer te bekommeren over een eventuele te late deponering (wel blijft het natuurlijk een strafrechtelijk te vervolgen economisch delict) – als dat het enige is wat de curator hem kan verwijten, zal aansprakelijkheid voor het faillissementstekort niet gauw worden aangenomen.