Oubaha: surseance als herkansing na WHOA

Blog

De homologatie in surseance van betaling van een schuldenakkoord na een mislukt WHOA-traject is eerder voorgekomen. Zie het homologatievonnis van het akkoord van Shuttlewise B.V. van de rechtbank Rotterdam van 3 augustus 2021, JOR 2022/181. In die zaak volgde de surseance evenwel niet op een afgewezen homologatieverzoek maar op een afgewezen verzoek om een afkoelingsperiode. In beide zaken lijkt de rol van de bewindvoerder in de surseance een belangrijke rol te hebben gespeeld. Ook bij de Alkmaarse AGU-groep werd deze zomer een mislukte WHOA gevolgd door een surseance, die spoedig daarna kon worden ingetrokken nadat er alsnog een regeling met de schuldeisers werd getroffen en een andere partij de aandelen overnam. Verder is het toetsingskader in surseance anders dan in de WHOA. Beide factoren (toezicht- en toetsingskader) worden hierna toegelicht. Verder wordt ingegaan op de (riskante) optie de WHOA over te slaan en direct voor surseance van betaling te kiezen.

De rol van de bewindvoerder

Tijdens (voorlopig verleende) surseance van betaling is de schuldenaar onbevoegd enige daad van beheer of beschikking met betrekking tot de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders. Dit is een groot verschil met een WHOA-traject waarin de schuldenaar volledig beschikkingsbevoegd blijft (debtor in possession), ook als de rechter een observator heeft aangesteld of een herstructureringsdeskundige heeft aangewezen. Doorgaans benoemt de rechter bij voorlopige verlening van de surseance een ervaren faillissementscurator als bewindvoerder. Ook wordt in surseance steeds ten minste één rechter-commissaris benoemd. Het is aannemelijk dat schuldeisers aan dit zwaardere toezicht meer comfort ontlenen dan aan een observator of herstructureringsdeskundige. Een bewindvoerder zal door zijn sterke positie ook eerder de regie naar zich toe kunnen trekken dan een herstructureringsdeskundige en tijdens de surseance kunnen focussen op herstel van afwijzingsgronden uit het WHOA-traject. Dit kan bijdragen aan het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en de inhoud van het surseance-akkoord. In zowel Shuttlewise als Oubaha heeft de bewindvoerder een belangrijke rol gespeeld.

In Shuttlewise heeft de bewindvoerder een vaststellingsovereenkomst gesloten met een ex-bestuurder en de verhaalsmogelijkheden bij deze ex- bestuurder geïnventariseerd. Daardoor werd het de schuldeisers duidelijker welke waarde de bestuurdersaansprakelijkheidsclaim van de boedel kon worden toegekend. Daarmee werd tegemoetgekomen aan een kritische overweging van de rechtbank bij afwijzing van het verzoek om een WHOA-afkoelingsperiode. De rechtbank overwoog dat een rechtmatigheids- en oorzakenonderzoek juist een van de zwaartepunten zou zijn bij afwikkeling in faillissement vanwege vermoedens van subsidiefraude.

In Oubaha heeft de bewindvoerder naar het zich laat aanzien een belangrijke rol gespeeld bij de voortzetting van de onderneming waardoor kon worden geprofiteerd van de Nijmeegse Vierdaagse-feesten en de zomer, een van de meest lucratieve periodes voor de lokale horeca. Uit het surseanceverslag van de bewindvoerder blijkt dat de maanden juli en (naar verwachting) augustus met een wezenlijk positief (exploitatie)resultaat zijn afgesloten. De homologatiebeschikking biedt naar verluidt geen inzicht hoe in surseance is omgegaan met de afwijzingsgronden uit het homologatievonnis van de WHOA. Interessant is dat de schuldeisers er per saldo op achteruit lijken te zijn gegaan, althans dat volgens het surseanceverslag voor de financiering van het WHOA-akkoord € 3,4 miljoen beschikbaar was tegenover € 2,3 miljoen in surseance.

Ander toetsingskader

Een andere factor die mogelijk een belangrijke rol speelt bij het succes van een surseance-akkoord na een WHOA-traject is dat het toetsingskader verschilt. De gronden waarop een homologatieverzoek in de WHOA kan worden afgewezen zijn uitgebreider dan in surseance. Onlangs heeft de rechtbank Den Haag nog bepaald dat de zogenoemde absolute priority rule niet geldt in surseance. De rechtbank overwoog:

‘Dat de aandeelhouders hun aandeelhouderspositie behouden is geen relevante factor in de vergelijking die bij surseance moet worden gemaakt, want het aanbod wordt alleen vergeleken met het liquidatiescenario voor de concurrente schuldeisers.’; zie Rechtbank Den Haag 13 november 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:18898, r.o. 3.18.

Ook de 20%-regel voor het MKB en de cash-out optie gelden niet in surseance. Denkbaar is dat WHOA-trajecten die op die afwijzingsgronden stranden een succesvolle rebound kunnen maken in surseance.

Waarom niet meteen surseance?

Hoewel surseance nog een laatste redmiddel kan zijn na een mislukt WHOA-traject, zal het vaak niet aantrekkelijk zijn om de WHOA over te slaan en direct voor surseance te kiezen. Ten eerste werkt de surseance in beginsel niet ten aanzien van vorderingen met voorrang of met betrekking tot aandeelhouders. Als de ontvanger van de Belastingdienst of bank niet wil meewerken aan een surseance-akkoord, kan dit daarom al gauw een belemmering zijn, terwijl in de WHOA het voorstemmen van één van deze partijen (als vaak in the money-schuldeiser) aanleiding kan geven tot een ‘dwangakkoord’ in de andere klassen. Maar ook als een (minderheids)aandeelhouder niet wil meewerken aan intrekking van aandelen zal dat in surseance een probleem zijn, omdat die medewerking niet valt af te dwingen. Ten tweede is een surseance altijd openbaar terwijl de WHOA de mogelijkheid biedt om in beslotenheid tot een (gehomologeerd) akkoord te komen. Ten derde eindigt een mislukte surseance vrijwel altijd in faillissement waardoor men dus in wezen de surseance als herkansing na de WHOA mist.

Conclusie

Na een mislukt WHOA-traject biedt de surseance mogelijk een herkansing. Oubaha heeft daarmee alsnog zijn onderneming van de ondergang weten te redden. De surseance biedt een kans om fouten uit het WHOA-traject te herstellen binnen een zwaarder toezichtskader dat schuldeisers mogelijk meer comfort biedt. Bovendien kent de surseance minder afwijzingsgronden dan de WHOA. Verder is in het WHOA-traject veel informatie voor de schuldeisers op tafel gekomen (inclusief de berekening van de liquidatie- en de reorganisatiewaarde) die ook in de daaropvolgende surseance een belangrijke rol kan spelen. De WHOA overslaan en direct surseance te proberen brengt echter materiële risico’s mee.

Deze bijdrage is op 18 december 2024 aangepast om te verwerken dat de homologatiebeschikking ex art. 272 lid 1 Fw naar verwachting niet zal worden gepubliceerd.