Bestuurdersaansprakelijkheid bij doorstart of voortzetten bij verlies

Blog

Inleiding

Een onderneming starten is risico nemen. Wie onderneemt in de vorm van een rechtspersoon, staat in beginsel niet met zijn persoonlijke vermogen in voor het ondernemingsrisico. Maar de bestuurder die zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervult en daardoor in belangrijke mate het faillissement van de rechtspersoon veroorzaakt, is op grond van artikel 2:248 BW wél (hoofdelijk) aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Een onderneming doorstarten is ook risico nemen. Misschien wel een groter risico dan normaal. Als een doorstart onverhoopt mislukt, rijst al snel de vraag: had die bestuurder dat nou niet kunnen voorzien? Was de onderneming niet gedoemd om opnieuw vast te lopen? Die vraag rijst des te sneller, als de doorstartende rechtspersoon een hoge koopprijs voor de door te starten onderneming moet betalen, of als er schulden van de onderneming mee worden overgenomen.

Faillissementscuratoren zijn zich – als het goed is – bewust van het probleem van hindsight bias. Zij dienen daarom uiterst terughoudend te zijn in het aansprakelijk stellen van bestuurders op de grond dat zij de deconfiture van hun onderneming hadden moeten voorzien. Toch verschijnt er met enige regelmaat rechtspraak over dit onderwerp.

Vriezen of dooien

Op 30 juli 2024 deed Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2024:4945) een uitspraak waarin aansprakelijkheid van het bestuur van de doorstartende vennootschap werd aangenomen. Een vennootschap nam een verlieslatende onderneming (een thuiszorgonderneming) over en kwam daarvoor een flinke koopprijs overeen. De koopprijs werd omgezet in een lening met een looptijd van 5 jaar, maar de vennootschap betaalde deze lening in het eerste jaar al versneld af. Bovendien had de vennootschap zich zonder enige beperking garant gesteld voor het vereffeningstekort van haar voorganger (een stichting).

Het hof nam aan dat geen redelijk denkend bestuurder dit samenstel van afspraken zou hebben gemaakt. Op het gebied van de causaliteit concludeerde het hof met een korte redenering dat het liquiditeitstekort waar de vennootschap aan failliet ging in belangrijke mate was veroorzaakt door de onverplichte versnelde afbetaling van de koopprijs. Het hof leidde dit af uit het feit dat de koopprijs voor de onderneming niet als langlopende lening was behandeld, maar in een rekening-courantverhouding met de stichting was geboekt.

Vergelijkbare feiten leiden niet steeds tot bestuurdersaansprakelijkheid. Het kwartje kan ook de andere kant op vallen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 december 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:11265). In die zaak werd een verlieslatende kinderopvangonderneming vanuit een vof ingebracht in een besloten vennootschap. Zes maanden later ging de vennootschap failliet. Ook hier was de koopprijs voor de onderneming omgezet in een lening. Ook hier werd niettemin vanaf het allereerste moment afgelost op die koopprijs, ten laste van de liquiditeit van de vennootschap. Alle inkomsten van de vennootschap (zowel reguliere omzet als opbrengsten uit verkoop van activa) kwamen namelijk binnen op de bankrekening van de vof en werden verrekend met de koopprijs voor de onderneming. 

In beide arresten wordt ook nadrukkelijk stilgestaan bij de vraag of het bestuur van de vennootschap reden had om de doorstart levensvatbaar te achten. In de uitspraak van 30 december 2019 nam het hof aan dat het bestuur mocht uitgaan van levensvatbaarheid van de onderneming, ondanks het feit dat die in de voorgaande jaren verlieslatend was. Er was door het bestuur van de doorstartende vennootschap geen exploitatiebegroting en liquiditeitsprognose gemaakt, maar dat gaf niet. De levensvatbaarheid van de onderneming zou volgens het hof blijken uit een vóór de doorstart gemaakt rapport, waarin het toekomstperspectief van de onderneming was getoetst ten behoeve van een aanvraag voor een bbz-krediet door de vennoten van de vof. Het bbz-krediet was verleend en dús, redeneerde het hof, was de onderneming levensvatbaar. Of de onderneming ook nog levensvatbaar kon worden geacht met inbegrip van de koopprijs die de vennootschap op haar hals had gehaald – en die uit de resultaten van de onderneming zou moeten worden voldaan – werd in de beoordeling niet meegenomen.

In de uitspraak van 30 juli 2024 kwam het hof juist tot de conclusie dat het bestuur moest hebben begrepen dat de doorstart ‘niet of nauwelijks kans van slagen’ had, omdat de vennootschap niet over startkapitaal beschikte, de exploitatie op het moment van de overname verlieslatend was en er wel enkele grote schulden aan zorgkantoren en zorgverzekeraars in de pijplijn zaten. Ook in dit arrest abstraheerde het hof van concrete exploitatie- en liquiditeitsvooruitzichten waar het bestuur zijn handelen (al dan niet) op baseerde. Blijkens r.o. 3.4 van het arrest hadden de bestuurders wel aangevoerd dat de resultaten van de onderneming een stijgende lijn vertoonden, maar dat verweer werd in het arrest zonder expliciete motivering terzijde gelegd.

Het is logisch, dat het hof naast de intrinsieke redelijkheid van de overeengekomen doorstartvoorwaarden ook steeds kijkt naar de voor het bestuur kenbare levensvatbaarheid van de onderneming. Dat de levensvatbaarheid van belang is voor de toepassing van artikel 2:248 BW volgt uit de veel geciteerde overweging uit de parlementaire geschiedenis, dat voor “onbehoorlijke taakvervulling in het bijzonder [nodig is] dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap – objectief te bepalen – dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden” (Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6 (MvA), p. 21). Zo lang de bestuurder met recht kan geloven dat de onderneming going concern zal blijven en dus alle schuldeisers op termijn betaald zullen worden, is er van wetenschap van dupering geen sprake.

De bestuurder die zich na een mislukte doorstart tegen aansprakelijkheid ex art. 2:248 BW moet verweren, doet er dus in beginsel goed aan om gemotiveerd te weerspreken dat hij de deconfiture van de doorstart op voorhand al kon uittellen.

Aan de andere kant: voor een aansprakelijk gestelde bestuurder die de a priori levensvatbaarheid van zijn doorstart niet goed kan motiveren, kan het juist een troef zijn om de evidente kansloosheid van de onderneming te omarmen. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3188 (Metamo). In die zaak werd na jaren van verlieslatende exploitatie de bankfinanciering opgezegd. Toch zette het bestuur de onderneming voort. Het hof nam aan dat geen redelijk denkend bestuurder na de opzegging nog met de onderneming door zou zijn gegaan. Tegelijk werd echter aangenomen dat voor art. 2:248 BW-aansprakelijkheid geen plaats was, omdat het faillissement óók zou zijn ingetreden als het bestuur er bij de opzegging van de bankfinanciering direct mee opgehouden zou zijn.

De aansprakelijkheid van het bestuur verplaatste zich dientengevolge van het toepassingsgebied van art. 2:248 BW naar de sfeer van art. 2:9 BW (dan wel art. 6:162 BW). Het gevolg daarvan is dat het op de weg van de curator komt te liggen om te concretiseren welke schade er precies veroorzaakt was door langer door te gaan. Dat is vaak niet eenvoudig. In ieder geval wordt de omvang van de aansprakelijkheid van de bestuurder er aanzienlijk door beperkt.

Conclusie

Als het gaat om de voorzienbaarheid van het faillissement van een verlieslatende onderneming, kan het in de rechtspraak soms vriezen, soms dooien. De rechter moet terugkijken in het verleden, om te kunnen zien welke toekomst de bestuurder voor zijn onderneming zag. De rechter kijkt door een glazen bol in een glazen bol. Geen wonder dat de uitkomsten onvoorspelbaar zijn.