Retentierechtperikelen in een WHOA-situatie: feitelijke macht en spoedeisend belang

Blog

Feiten

Triodos Bank heeft een financiering aan een zorgbedrijf verstrekt voor het ontwikkelen van een zorgboerderij. Tot zekerheid van terugbetaling van het krediet is een hypotheekrecht gevestigd op de onroerende zaken. Het zorgbedrijf heeft een aannemer ingeschakeld om het complex te realiseren. Eind 2022 heeft de aannemer elf van de vijftien zorgappartementen opgeleverd.

Vervolgens laat het zorgbedrijf facturen van de aannemer onbetaald. In reactie daarop schort de aannemer haar verplichting tot uitvoering van de nog te verrichten werkzaamheden op. Een aantal maanden later hangt zij een briefje op de deur van de nog niet opgeleverde appartementen op waarop staat geschreven dat zij een retentierecht uitoefent en vervangt de sloten. Begin 2024 tekent de aannemer het retentierecht in het Kadaster op.

WHOA en retentierecht

Het zorgbedrijf is in financieel zwaar weer komen te verkeren. Om een faillissement af te wenden, wordt een WHOA-akkoord voorbereid. Voordat het akkoord ter homologatie wordt voorgelegd aan de rechter, wil Triodos samen met een beoogd financier van het akkoord duidelijkheid hebben over de positie van de aannemer. Een retentor heeft namelijk een andere positie binnen het akkoord als een MKB-crediteur; op grond van artikel 3:292 BW kan een retentor zijn vordering op de desbetreffende zaak met voorrang verhalen. Over de vraag of de vordering in een door de zekerheidswaarde gedekt en ongedekt deel moet worden opgesplitst (‘bifurcatie’; zie art. 374 lid 3 Fw), hoeft de voorzieningenrechter niet te oordelen: de vordering van de aannemer overstijgt de zekerheidswaarde van de zorgboerderijg aanzienlijk. Als het retentierecht geldig blijkt te zijn, is het volgens Triodos maar de vraag of de investering wel rendabel en het akkoord haalbaar is. Ook belemmert het rententierecht de exploitatie van de zorgonderneming. Het is daardoor moeilijker voor de schuldenaar om aan haar lopende verplichtingen te kunnen blijven voldoen.

Kort geding

Triodos spant een kort geding tegen de aannemer aan. Volgens de voorzieningenrechter is sprake van een spoedeisend belang, omdat tussen partijen niet in geschil is dat er een WHOA-akkoord wordt voorbereid. Vervolgens toetst de voorzieningenrechter aan de vereisten van artikel 6:52 BW of de aannemer bevoegd is tot opschorting en op basis van artikel 3:290 BW rechtsgeldig een retentierecht kan uitoefenen. Dat is het geval als de schuldeiser:

• een opeisbare vordering op de schuldenaar heeft;
• er voldoende samenhang is tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak van een ander;
• de zaak zich in de feitelijke macht van de schuldeiser bevindt en
• als het retentierecht, zoals hier, wordt ingeroepen tegen derden met een ouder recht is ook vereist dat de vordering van de schuldeiser voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak waarvan de afgifte wordt opgeschort aan te gaan (art. 3:291 lid 2 BW).

Tussen partijen staat vast dat aan de voorwaarden is voldaan, alleen over voorwaarde (iii) bestaat onenigheid. De voorzieningenrechter oordeelt dat de zaak zich niet in de feitelijke macht van de aannemer bevond op het moment van inroepen van het retentierecht. Er is dus geen rechtsgeldig retentierecht tot stand gekomen, omdat aan de derde voorwaarde niet is voldaan.

Feitelijke macht

Volgens de Hoge Raad is van feitelijke macht sprake als de retentor direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht over de zaak uitoefent. Dat betekent dat afgifte nodig is om de zaak weer in de macht van de rechthebbende te brengen, wat bij onroerende zaken in de regel door ontruiming gebeurt. Onder macht kan dus het houden of bezitten van een zaak worden verstaan. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘houderschap in ruime zin’, zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend (art. 3:108 BW).

Volgens de voorzieningenrechter gaat het bij de beoordeling uitsluitend om feitelijke omstandigheden. De enkele omstandigheid dat de aannemingsovereenkomst niet is opgezegd of ontbonden, betekent niet zonder meer dat de aannemer op grond van die overeenkomst houder is (gebleven). Het feit dat de aannemer de sloten van de nog niet opgeleverde appartementen op enig moment had vervangen, leidt volgens de voorzieningenrechter niet tot het oordeel dat de aannemer vanaf het moment van inroepen van het retentierecht feitelijke macht is blijven uitoefenen. Pas na enige tijd nadat de aannemer de appartementen in het kader van de opschorting had verlaten en haar gereedschappen had meegenomen, heeft zij de sloten vervangen. Het is voor de voorzieningenrechter dus niet duidelijk (geworden) dat de aannemer in de tussenliggende periode de feitelijke macht is blijven uitoefenen. De omstandigheden dat tot twee keer toe biljetten met daarop de mededeling over het retentierecht op de deur had geplakt en het retentierecht in het Kadaster had ingeschreven, leiden niet tot een ander oordeel. Dit zijn op zichzelf geen middelen tot verkrijging of behoud van de feitelijke macht over de zaak, maar zien met name op de kenbaarheid van het retentierecht jegens derden.

Hoger beroep

De schuldeiser appelleert tegen dit oordeel. Tussen het wijzen van het kortgedingvonnis en de behandeling van het appel is het retentierecht (voor zover dat al bestond) geeindigd, omdat de schuldeiser gehoor heeft gegeven aan het kortgedingvonnis. Ook is duidelijk geworden dat een WHOA-akkoord niet zal slagen, omdat de beoogd financier zich heeft teruggetrokken. Hoewel het retentierecht door een eventuele vernietiging van het kortgedingvonnis niet herleeft (PG NBW, Invoeringswet boek 3, p. 1392-1393), heeft de schuldeiser toch voldoende belang bij het hoger beroep gelet op haar veroordeling in de proceskosten. Daarvoor moet de appelrechter onderzoeken of de vorderingen in eerste aanleg al dan niet terecht zijn toe- of afgewezen.

Geen spoedeisend belang

Het hof oordeelt dat Triodos in hoger beroep geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Het rententierecht is geëindigd en het is duidelijk dat het WHOA-akkoord niet zal slagen. Verder oordeelt het hof dat Triodos ook ten tijde van het vonnis van de voorzieningenrechter geen voldoende spoedeisend belang had. Het stelt daarbij voorop dat het niet gaat om een absoluut spoedeisend belang, maar om spoedeisendheid vergeleken met het belang van de wederpartij. Er moet dus een belangenafweging worden gemaakt.

Het belang van Triodos bestond uit het verkrijgen van duidelijkheid over de positie van de schuldeiser met het oog op het laten slagen van het WHOA-akkoord. Dat belang weegt volgens het hof niet op tegen het belang van de schuldeiser dat in het kader van een WHOA-traject kan worden beoordeeld of en hoeverre aan het retentierecht betekenis moet worden toegekend. Meer concreet gezegd houdt dat in dat de schuldeiser het risico loopt dat het retentierecht zonder bodemprocedure onomkeerbaar wordt beeindigd en dat het WHOA-akkoord vervolgens niet slaagt, terwijl de Faillissementswet andere mogelijkheden biedt om duidelijkheid te verkrijgen over het retentierecht met het oog op het aan te bieden akkoord. Dat kan anders zijn als een schuldeiser evident kansloze rechten pretendeert.

Het hof noemt als voorbeelden dat de schuldenaar een aspectenverzoek ex art. 378 lid 1 Fw had kunnen indienen, dat Triodos een beroep had kunnen doen op een afwijzingsgrond (art. 383 lid jo. art. 384 lid 2 sub b Fw) en dat de inhoud van het akkoord dusdanig gevormd had kunnen worden dat Triodos de meerderheid van de stemmen had kunnen verkrijgen in eenzelfde klasse met de schuldeiser. Het belang van Triodos rechtvaardigt dus niet om deze bevoegdheden uit de Faillissementswet onbenut te laten.

Conclusie

Het is verstandig om in het kader van WHOA duidelijkheid te verkrijgen over de rechten en posities van schuldeisers en rechthebbenden. Volgens de uitspraak van het hof zal een schuldenaar, financier of schuldeiser in beginsel daarvoor de mogelijkheden moeten aanwenden die een WHOA-procedure daarvoor biedt. Een spoedeisend belang voor het vragen van een voorziening in kort geding is met een beroep op het feit dat een WHOA-akkoord wordt voorbereid geen gegeven, mede omdat daarin slechts een voorlopig oordeel aan de orde is en geen beslissingen met een declaratoir karakter kunnen worden genomen.

De beoordeling van de vraag of sprake is van feitelijke macht vindt plaats aan de hand van de (feitelijke) omstandigheden van het geval. De juridische werkelijkheid, zoals afspraken over toegang tot de onroerende zaak, is op zichzelf niet doorslaggevend. Het is de vraag of de voorzieningenrechter anders had geoordeeld als de aannemer de appartementen niet had verlaten, bijvoorbeeld door zijn gereedschappen te laten liggen, en de sloten direct had vervangen. De kans lijkt groot dat dan wel een rechtsgeldig retentierecht tot stand was gekomen.