In the money or out of the money?

Blog

Het verzoek

Verzoekster heeft een verzoek tot homologatie van een onderhands akkoord ex art. 383 lid 1 Fw bij de rechtbank gedaan. De crediteuren zijn in twee klassen ingedeeld: (i) de belastingdienst en (ii) concurrente schuldeisers. Het akkoord is door verzoekster aan de schuldeisers voorgelegd. De belastingdienst heeft tegengestemd, waardoor sprake is van één tegenstemmende klasse. De concurrente schuldeisers hebben voor 81,78% ingestemd met het akkoord. Door de rechtbank is vervolgens conform art. 383 lid 4 Fw een observator aangesteld, vanwege de tegenstemmende klasse (de belastingdienst).

De belastingdienst

De belastingdienst heeft zich verweerd tegen de homologatie van het akkoord en stelt dat verzoekster niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat geen sprake is van één voorstemmende in the money-klasse. Verder meent de belastingdienst dat het verzoek ook op aanvullende gronden ex art. 384 Fw moet worden afgewezen, omdat de belastingdienst bij het akkoord slechter af is dan bij faillissement.

De observator

De observator heeft zijn zienswijze gegeven en geeft aan dat hij, gelet op de beschikbare stukken, niet duidelijk kan vaststellen of de Belastingdienst niet in the money is en dat de absolute priority rule niet geschonden is. Het is niet duidelijk of de door verzoekster gehanteerde begrote stelposten van boedelkosten in een faillissement juist zijn en op welke wijze de bank als separatist in het faillissement zou uitwinnen. De observator vraagt verder aandacht voor de rekening-courantverhouding binnen het concern en op de inventaris met liquidatiewaarde van € 65.700,- waarop de belastingdienst uit hoofde van het bodemvoorrecht aanspraak zal kunnen maken.

Oordeel rechtbank

De rechtbank beoordeelt het verzoek en de zienswijze als volgt. Een verzoek tot homologatie kan worden toegewezen indien een klasse van schuldeisers, die bij vereffening van het vermogen een uitkering tegemoet kunnen zien, instemt met het akkoord. Als er een in the money klasse is, dan moet die klasse voorstemmen. De belastingdienst heeft tegengestemd. Volgens de rechtbank staat vast dat de concurrente schuldeisers in faillissement geen uitkering tegemoet kunnen zien. Tussen partijen is er een discussie of de belastingdienst een in the money crediteur is in faillissement en of de belastingdienst in faillissement een uitkering tegemoet kan zien.

De rechtbank oordeelt dat niet met zekerheid gezegd kan worden dat de belastingdienst geen uitkering in faillissement tegemoet kan zien en dat verzoekster niet heeft onderbouwd waarop de begrote boedelkosten zijn gebaseerd en ontbreekt er een onderbouwde waardering van de debiteurenportefeuille. Volgens de rechtbank kan ook niet uitgesloten worden dat de belastingdienst op grond van het bodemvoorrecht geen uitkering in het faillissement tegemoet kan zien. Gelet op het voorgaande wordt verzoekster niet-ontvankelijk verklaard, omdat geen in the money klasse heeft ingestemd met het akkoord.

Interessante aspecten

Een uitspraak waarin een verzoekster niet-ontvankelijk wordt verklaard bij een verzoek tot homologatie van een akkoord is sinds de start van de WHOA nog niet vaak voorgekomen, maar wel vrij recent bij wederom een vraagstuk met betrekking tot de in the money-klasse (HERO 2024/B-038). Mijns inziens volgt uit deze en de voorgaande uitspraak dat de rechtbank een bestendige lijn creëert van een strakke interpretatie over wanneer een schuldeiser in the money is, of niet. Het valt ook op dat de belastingdienst bij beide zaken actief heeft gewezen op het niet voldoen aan de vereisten voor homologatie, in die zin dat geen in the money-klasse heeft ingestemd met het akkoord en verzoekt de belastingdienst om afwijzing van het verzoek.

Een les voor de praktijk is om bij het aanbieden van een akkoord concreet onderbouwd te motiveren waarom één schuldeiser een in the money-schuldeiser is én concreet te onderbouwen dat de rechten van die schuldeiser daadwerkelijk door het akkoord gewijzigd worden. In deze casus liep het mede op de – kennelijk – ontbrekende onderbouwing (ondanks de aanwezige discussie tussen verzoekster en de belastingdienst) toch stuk.