De klassenindeling onder de WHOA – cross-holdings en bijkomende belangen

1. Inleiding

De schuldenaar die aan (een aantal van) zijn schuldeisers en aandeelhouders een WHOA-akkoord aanbiedt, waardoor hun rechten tegenover de schuldenaar worden gewijzigd, deelt die schuldeisers en aandeelhouders in principe in klassen in. Deze klassen stemmen vervolgens over het aangeboden akkoord, waarbij degenen met het grootste financieel belang (gezamenlijk) de anderen in een klasse kunnen binden.^[1] Een juiste klassenindeling zorgt voor democratische legitimatie van de stemuitslag en draagt bij aan de beantwoording door de rechter van de vraag of de besluitvorming over het akkoord zuiver is geweest.^[2] De klassenindeling maakt bovendien inzichtelijk hoe wordt voldaan aan de voorwaarde dat het akkoord redelijk moet zijn. Zij stelt de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders in staat om voorafgaand aan de stemming te verifiëren of dit het geval is en na de stemming of er voldoende steun bestaat voor het akkoord.^[3] De eis dat het akkoord redelijk moet zijn, haakt aan bij de aanvullende afwijzingsgronden voor homologatie, waaronder de best interest of creditors-test en de WHOA-priority rule (art. 384 lid 3 en 4 Fw).^[4]

Artikel 374 lid 1 Fw bepaalt dat schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen worden ingedeeld als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een vergelijkbare positie, geeft het artikel vervolgens enkele handvatten. Artikel 374 lid 3 Fw bepaalt bijvoorbeeld dat schuldeisers met een voorrang die voortvloeit uit pand of hypotheek enkel voor het deel van hun vordering waarvoor de voorrang geldt in één of meer klassen van schuldeisers met een dergelijke voorrang worden ingedeeld, tenzij hierdoor geen verandering ontstaat in de verdeling van de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd. Voor het resterende deel van hun vordering worden deze schuldeisers ingedeeld in een klasse van concurrente schuldeisers. Voor de bepaling van het deel van de vordering waarvoor de voorrang tot zekerheid strekt, wordt uitgegaan van de liquidatiewaarde van het onderpand.

De regel van artikel 374 lid 3 Fw raakt aan de kern van deze bijdrage, namelijk cross-holdings. Met een cross-holding wordt gedoeld op de dubbele positie die stemgerechtigden hebben, indien zij in meerdere klassen zijn ingedeeld, bijvoorbeeld omdat hun onderpand niet de gehele vordering dekt, of omdat het een aandeelhouder betreft die een lening aan de vennootschap heeft verstrekt en zowel zijn aandeelhouderspositie als zijn schuldeiserspositie onder het akkoord wordt gewijzigd. Van cross-holdings onderscheid ik de gevallen waarin schuldeisers of aandeelhouders naast hun schuldeisers- of aandeelhouderspositie, die aanspraak geeft op waarde onder het akkoord, een (ander) specifiek belang hebben bij het al dan niet slagen van het akkoord. Denk aan de schuldeiser/leverancier, die gebaat is bij continuïteit van zijn afnemer, de schuldeiser die tevens optreedt als toekomstig financier van de schuldenaar of aan schuldeisers voor wie het akkoord verschillende fiscale gevolgen heeft.^[5] Hier betreft het schuldeisers en aandeelhouders die in een bepaalde klasse zijn ondergebracht en die, naast het recht dat aan wijziging conform het akkoord is onderworpen, een belang hebben dat andere schuldeisers en aandeelhouders die in dezelfde klasse zijn ingedeeld, niet hebben. Deze situaties zal ik hierna duiden als gevallen waarin sprake is van bijkomende belangen.

Zowel de aanwezigheid van cross-holdings als van bijkomende belangen kan van invloed zijn op de stemming. Schuldeisers met voorrang, die een dubbele positie hebben, kunnen bijvoorbeeld baat hebben bij een beperkte reorganisatiewaarde, waarbij minder waarde toekomt aan concurrente schuldeisers. Dergelijke schuldeisers kunnen geneigd zijn om in de klasse van de concurrente schuldeisers – anders dan de overige schuldeisers in de concurrente klasse – vóór een akkoord te stemmen dat uitgaat van die beperkte reorganisatiewaarde. Dergelijke motieven kunnen onder omstandigheden de stemuitslag in een klasse bepalen, waarbij vervolgens de vraag opkomt of de stemuitslag representatief is voor die klasse. Die vraag kan ook opkomen indien sprake is van bijkomende belangen. Zo is denkbaar dat een schuldeiser/leverancier op zichzelf niet zoveel waarde hecht aan de precieze uitkering op zijn vordering, maar veeleer aan het voortzetten van zijn relatie met de schuldenaar, omdat dit in de toekomst voor hem van waarde is. Hij kan daardoor geneigd zijn voor het akkoord te stemmen, terwijl andere schuldeisers in de betrokken klasse tegen stemmen, omdat zij vinden dat zij zijn onderbedeeld.

Hierna zal ik achtereenvolgens ingaan op hoe in de Nederlandse WHOA-praktijk en literatuur wordt omgegaan met en aangekeken tegen enerzijds schuldeisers en aandeelhouders die cross-holdings hebben (paragraaf 2) en anderzijds schuldeisers en aandeelhouders die bijkomende belangen hebben (paragraaf 3), waarbij ik erken dat sprake is van een vloeiende overgang tussen beide situaties. De mogelijke gevolgen van deze situaties voor het aannemen van een akkoord bespreek ik nader in paragraaf 4. Ik eindig met een korte conclusie (paragraaf 5).

2. Cross-holdings bij de totstandkoming van een WHOA-akkoord

2.1 Rechten jegens de schuldenaar

Het hebben van cross-holdings wordt in de literatuur regelmatig in één adem genoemd met wat ik hiervoor aanduidde als bijkomende belangen, omdat beide van invloed kunnen zijn op de door de betrokken schuldeisers of aandeelhouders uit te brengen stem(men).^[6] Ik bespreek beide situaties apart, omdat bij cross-holdings de stem van de betrokkene in een klasse niet (enkel) wordt beïnvloed door een bijkomend belang, maar (ook) door de omstandigheid dat hij nog een andere positie heeft ten opzichte van de schuldenaar, die voortvloeit uit rechten die hij jegens de schuldenaar geldend kan maken. Het betreft aldus een aanvullend belang dat als het ware voortkomt uit een recht dat hij jegens de schuldenaar heeft.

Het staat de schuldenaar vrij zelf de klassenindeling te bepalen.^[7] Schuldeisers en aandeelhouders moeten wel in verschillende klassen worden ingedeeld als de rechten die zij bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen, zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.^[8] Rechten die zij jegens derden hebben spelen daarbij geen rol.^[9] Bovendien hoeft niet elk verschil in rechten tot indeling in verschillende klassen te leiden. Dit is alleen het geval indien geen sprake is van vergelijkbare posities. Ter invulling van dat begrip wordt aangeknoopt bij de in Engeland gebezigde norm dat een indeling in verschillende klassen bij een scheme enkel aan de orde is als de rechten van schuldeisers en aandeelhouders onderling dusdanig verschillen dat daardoor overleg over gemeenschappelijke belangen onmogelijk is.^[10]˒[11] De rechtbanken Midden-Nederland en Gelderland overwogen bijvoorbeeld dat:

‘[s]chuldeisers (…) in verschillende klassen [horen] te worden geplaatst, als hun rechten (bij vereffening in faillissement of op basis van het aangeboden akkoord) zodanig verschillend zijn dat zij niet op basis van een gezamenlijk belang met elkaar zouden kunnen onderhandelen over de inhoud van een akkoord.’^[12]

Daarmee wordt tegemoet gekomen aan de eerder door Orbán en Mennens geuite wens om voor de invulling van het begrip ‘onvergelijkbare posities’ (art. 374 lid 1 Fw) aan te sluiten bij de Engelse toets dat overleg over gemeenschappelijke posities niet mogelijk is.^[13]

Bijkomende belangen, die bijvoorbeeld kunnen voortvloeien uit het hebben van een cross-holding, zijn in beginsel niet van invloed op de klassenindeling. In beginsel, want uit de MvT op de WHOA volgt dat daarmee wel rekening kán worden gehouden bij het maken van de klassenindeling.^[14] Om praktische redenen van eenvoud en efficiëntie is ervoor gekozen het meewegen van bijkomende belangen niet te verplichten.^[15] Het akkoord moet wel steeds de criteria bevatten op basis waarvan de schuldeisers en aandeelhouders in een of meer klassen zijn ingedeeld (art. 375 lid 1 onder c Fw).

Bij cross-holdings wordt bij de bepaling in welke klassen betrokkene wordt ingedeeld, dus gekeken naar de rechten die hij jegens de schuldenaar geldend kan maken en in beginsel niet naar bijkomende belangen. Tegen die achtergrond schrijft de wet het hanteren van een klassenindeling die leidt tot het hebben van cross-holdings voor, indien het onderpand van een pand- of hypotheekhouder onvoldoende verhaal biedt. In die gevallen wordt de pand- of hypotheekhouder slechts voor het deel van de vordering waarvoor de voorrang geldt, ingedeeld in één of meer klassen van schuldeisers met een dergelijke voorrang. Bij de bepaling van het deel van de vordering waarvoor de voorrang tot zekerheid strekt, wordt uitgegaan van de liquidatiewaarde van het onderpand. Voor het overige deel van hun vordering worden zij ingedeeld in een concurrente klasse. Dit alles, tenzij door deze tweedeling (bifurcatie) geen verandering ontstaat in de verdeling van de reorganisatiewaarde (art. 374 lid 3 Fw).^[16]

Cross-holdings kunnen zich echter vaker voordoen. Bijvoorbeeld indien een aandeelhouder een lening heeft verstrekt en het akkoord in wijziging van zijn aandeelhouders- en schuldeisersposities voorziet of een schuldeiser een concurrente vordering heeft en een vordering die is achtergesteld bij de vorderingen van alle andere schuldeisers. Bovendien kunnen daaruit voortvloeiende bijkomende belangen tot wijzigingen in de klassenindeling aanleiding geven. Zo kan het bestaan van bijkomende belangen reden zijn om de betrokkene in een ‘eigen klasse’ in te delen. Dit is echter geen verplichting, maar kan onder omstandigheden aangewezen zijn. De rechtbank Amsterdam constateerde in het kader van een aspectenverzoek bijvoorbeeld dat er aandeelhouders waren met dubbele posities; zij waren ingedeeld in de aandeelhoudersklasse en de klasse met concurrente schuldeisers, omdat zij concurrente vorderingen hadden op de schuldenaar. Volgens de rechtbank voldeed de klassenindeling aan de wettelijke eisen, maar zouden de aandeelhouders/schuldeisers vanwege de dubbele positie die zij hebben, andere belangen kunnen hebben dan de andere schuldeisers die niet over zo’n dubbele positie beschikken. Die andere belangen kunnen volgens de rechtbank aanleiding zijn om bij de homologatie te bezien of die belangen dusdanig zijn dat niet kan worden gezegd dat de stemuitslag representatief is voor de opvattingen van een klasse als geheel.^[17] Daarmee kom ik bij de vraag wat de sanctie zou kunnen zijn, indien dergelijke belangen de stemuitslag beïnvloeden. In de laatst genoemde zaak kwam die vraag uiteindelijk niet aan de orde, omdat de schuldenaar na deze vingerwijzing van de rechtbank de klassenindeling had aangepast en de gelieerde schuldeisers in een aparte klasse had ondergebracht.^[18] Ik zal die vraag in paragraaf 4 bespreken.

2.2 Voor de klassenindeling irrelevante rechten

Niet alle aan schuldeisers toekomende rechten en daaruit eventueel voortvloeiende bijkomende belangen kunnen evenwel van invloed zijn op de klassenindeling. In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden van rechten (en daarmee gepaard gaande) belangen, die schuldeisers kunnen hebben bij het (uitblijven van) een WHOA-akkoord en die volgens rechtbanken expliciet geen rol spelen bij het bepalen van hun positie als bedoeld in artikel 374 lid 1 Fw.

Uit dat artikellid wordt afgeleid dat voor de klassenindeling slechts van belang zijn de rechten die de schuldeisers en aandeelhouders hebben bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement of krijgen op basis van het aangeboden akkoord. Een mogelijke aanspraak van een schuldeiser op een garant of de omstandigheid dat hij een derde-hypotheekrecht heeft verkregen, dient niet in ogenschouw te worden genomen bij het beoordelen van de positie van die schuldeiser, omdat de garantie en het derde-hypotheekrecht niet het vermogen van de schuldenaar betreffen.^[19] Tekstra merkt mijns inziens terecht op dat deze redenering, gezien het toetsingskader van artikel 374 Fw, plausibel is.^[20]

Opmerkelijk in dit verband is dan wel een zaak die is beslecht door de rechtbank Midden-Nederland. Zij wees de homologatieverzoeken voor akkoorden van vijf onderling verbonden vennootschappen mede af omdat de klassenindelingen niet voldeden. Een van de schuldeisers was hoofdelijk schuldeiser van alle vijf de vennootschappen. Hij was samen met andere concurrente schuldeisers bij iedere schuldenaar ingedeeld in de concurrente klasse. Deze positie^[21] in combinatie met de omstandigheid dat hij tegen onduidelijke voorwaarden ging optreden als financier van het akkoord en hem onder het akkoord kwijting zou worden verleend voor eventuele aanspraken van andere schuldeisers (waarbij de rechtbank in het midden liet of dit überhaupt mogelijk was^[22]), maakten volgens de rechtbank dat de positie van deze schuldeiser niet vergelijkbaar was met die van de andere concurrente schuldeisers van de vennootschappen. De bij het akkoord aan de schuldeisers aangeboden rechten waren te verschillend ten opzichte van hetgeen de andere schuldeisers werd geboden.^[23] In deze zaak was een aanspraak van een schuldeiser jegens derden – hem wordt door de andere schuldeisers kwijting verleend^[24] – volgens de rechtbank dus wel van invloed op de positie van de schuldeiser als bedoeld in artikel 374 lid 1 Fw. Zij merkt zelfs op dat de mogelijke aanspraken van de overige schuldeisers jegens de hoofdelijk schuldeiser niet zijn toegelicht,^[25] waarmee zij nog meer aanspraken jegens derden voor het voetlicht plaatst. Ik kan de rechtbank hier niet volgen. Hoe al deze aanspraken van invloed zijn op de rechten die de verschillende schuldeisers jegens de schuldenaar kunnen doen gelden, is onduidelijk, vgl. artikel 374 lid 1 Fw.^[26] Voor zover de door de hoofdelijk schuldeiser te verkrijgen kwijting zou gelden als bijkomend belang, geldt dat die omstandigheid van invloed kan zijn op de klassenindeling, zoals de schuldenaar die maakt, maar dat heeft met de norm van artikel 374 lid 1 Fw in principe niets van doen.

3. Klassenindeling en bijkomende belangen

3.1 De door de wetgever gekozen systematiek

Hiervoor is al aangegeven dat de wetgever uit praktisch oogpunt heeft bepaald dat bijkomende belangen in beginsel niet van invloed zijn op de klassenindeling, maar dat daarmee wel rekening kán worden gehouden bij het maken van de klassenindeling.^[27]

Deze systematiek wordt onderschreven in de literatuur, regelmatig onder verwijzing naar de Engelse scheme of arrangement – een van de regelingen die de wetgever bij het opstellen van de WHOA tot inspiratie heeft gediend.^[28]˒[29] Gewezen wordt op de praktische bezwaren tegen het wél verplicht laten meespelen van bijkomende belangen, zoals die ook in Engeland worden onderkend.^[30] Het is immers vrijwel ondoenlijk om ten aanzien van alle betrokken schuldeisers en aandeelhouders hun eventuele bijkomende belangen te achterhalen. En als dat al lukt en men er rekening mee moet houden, dan kan dat leiden tot zeer kleine klassen of zelfs een aparte klasse voor elke schuldeiser.^[31] Daardoor wordt het moeilijker om een WHOA-akkoord tot stand te brengen, omdat binnen een klasse diegenen met het grootste financiële belang de minderheid niet meer kunnen binden, nu die een eigen klasse vormt.

3.2 Bijkomende belangen als motief voor een stem

Zoomt men in op de bijkomende belangen die in de jurisprudentie voorbijkomen, dan valt op dat schuldeisers in een aantal zaken bezwaren hebben opgeworpen tegen de klassenindeling en de daaraan verbonden gevolgen voor de stemming, die verband houden met concernrelaties die bestaan tussen de schuldenaar en bepaalde van zijn (andere) schuldeisers. In het kader van een aspectenverzoek (art. 378 Fw) is bijvoorbeeld betoogd dat intercompany schuldeisers niet moesten worden toegelaten tot de stemming. Deze intercompany schuldeisers waren ingedeeld in een aparte klasse en de bezwaarmakende schuldeisers vreesden dat de schuldenaar met deze gang van zaken beoogde de stemming naar zijn hand te zetten door de klasse met intercompany schuldeisers voor het akkoord te laten stemmen. De rechtbank wees de bezwaren van de hand met de opmerking dat de rechten van de intercompany schuldeisers onder het akkoord werden gewijzigd, zodat zij stemgerechtigd waren. Dat deze schuldeisers waarschijnlijk voor het akkoord zouden stemmen, maakte dat volgens de rechtbank niet anders. Opgemerkt moet wel worden dat de schuldenaar had aangegeven dat een homologatieverzoek enkel zou worden ingediend wanneer een van de andere klassen schuldeisers zou instemmen met het akkoord. Met deze toezegging werd voorkomen dat instemming van de klasse met intercompany schuldeisers de mogelijkheid tot homologatie van het akkoord opende (zie art. 383 lid 1 Fw). Hierdoor werd de bezwaarmakende schuldeisers de wind uit de zeilen genomen.^[32]

In een andere zaak was bezwaar gemaakt tegen de homologatie van het akkoord omdat de klassenindeling incorrect zou zijn (art. 384 lid 2 sub c BW). De bezwaarmakers zouden ten onrechte in een klasse zijn ondergebracht tezamen met aan de schuldenaar gelieerde (rechts)personen, die in de klasse een doorslaggevende stem hadden en andere belangen hadden dan de bezwaarmakers.^[33] De rechtbank wees deze bezwaren van de hand, omdat de schuldeisers allemaal vergelijkbare rechten hadden jegens de schuldenaar. Aan een redelijkheidsoordeel kwam zij in dit verband naar eigen zeggen ook niet toe.^[34] Daarmee lijkt zij te doelen op de tenzij-clausule neergelegd in artikel 384 lid 2 sub c Fw, nu bijkomende belangen zoals hiervoor al aangegeven op zichzelf geen rol spelen bij de vraag of de klassenindeling aan de norm van artikel 374 lid 1 Fw voldoet.

4. Gevolgen voor de totstandkoming van het akkoord

4.1 Het probleem van de schuldenaar

In 2021 overwoog de rechtbank Midden-Nederland dat indien de schuldeisers worden onderverdeeld in een beperkt aantal klassen en er weinig onderscheid wordt gemaakt tussen hun rechten, het risico bestaat dat de stem van één of enkele grote schuldeisers bepalend wordt voor de stemuitslag. Het belang van bescherming van de tegenstemmende minderheid is dan groter.^[35] Daarmee lijkt zij te impliceren dat zij homologatieverzoeken voor dergelijke akkoorden kritisch beziet. Concludeert de rechtbank vervolgens dat niet is voldaan aan de norm van artikel 374 lid 1 Fw, omdat de rechten van schuldeisers in een bepaalde klasse zodanig verschillen dat van een vergelijkbare positie geen sprake is, dan kan zij de algemene afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 onder c Fw bezigen, tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden. Die grond kan zij ambtshalve toepassen.^[36]

Wat de sanctie is of zou moeten zijn indien (cross-holdings en daaruit voortvloeiende) bijkomende belangen via de klassenindeling en de stemming de totstandkoming van het akkoord beïnvloeden op een manier die een bepaalde schuldeiser of groep schuldeisers tactische inspraak geeft, is evenwel geen uitgemaakte zaak.

Spelen cross-holdings en bijkomende belangen een rol, dan kan de discussie die tussen betrokkenen ontstaat twee kanten op gaan. Een schuldeiser met bijvoorbeeld een cross-holding wordt op basis van de rechten die hij bij de vereffening in faillissement of onder het akkoord jegens de schuldenaar kan doen gelden, ingedeeld in twee verschillende klassen en de klassenindeling is daarom in beginsel conform artikel 374 Fw. Ik gebruik de aandeelhouder die tevens een aanzienlijke niet-gesecureerde geldlening aan de vennootschap/schuldenaar heeft verstrekt verder als voorbeeld. Voor wat betreft zijn aandeelhouderspositie wordt deze aandeelhouder in de aandeelhoudersklasse ingedeeld. Daarover bestaat in dit voorbeeld geen discussie. Vervolgens kan hij voor wat betreft de vordering worden ingedeeld in de klasse met concurrente crediteuren (optie 1) of hij wordt ingedeeld in een eigen klasse omdat hij, gezien zijn aandeelhouderspositie, de stemuitslag in de concurrente klasse tactisch kan bepalen vanwege de hoogte van zijn vordering (optie 2). Optie 2 kan bijvoorbeeld geboden zijn indien de aandeelhouder rechten behoudt onder het akkoord, maar de concurrente schuldeisers niet volledig worden voldaan, waardoor de belangen van de aandeelhouder en de overige concurrente schuldeisers uiteen lopen.^[37] Beide opties brengen potentiële problemen met zich mee.

Optie 1: bij deze optie dreigen de overige concurrente crediteuren door de tactisch stemmende aandeelhouder/schuldeiser te worden overstemd. Dit kan een probleem zijn, omdat het de vraag is of de uiteindelijke stemuitslag in die klasse wel representatief is voor de klasse als zodanig. Bovendien wordt de overige concurrente crediteuren een beroep op verschillende aanvullende gronden voor afwijzing van de homologatie onthouden als de concurrente klasse daardoor vóór het akkoord stemt (zie art. 384 lid 4 Fw).^[38] Wordt de geschetste situatie al onderkend ten tijde van de onderhandelingen over het akkoord, dan zou voor optie 2 kunnen worden gekozen.^[39] Doet men dit niet, dan kan het gebrek aan democratische legitimatie in de klasse van de concurrente crediteuren bij de beoordeling van het homologatieverzoek een rol spelen, zo is al door de rechtbank Amsterdam bevestigd. Maar wat dit in concreto betekent, is onduidelijk.^[40]

Optie 2: ook deze optie geeft voer voor discussie, omdat hiermee een instemmende klasse kan worden gecreëerd, waarmee – afhankelijk van de concrete omstandigheden – vervulling van de voorwaarde voor het indienen van een homologatieverzoek kan worden bewerkstelligd. Artikel 383 lid 1 Fw bepaalt immers dat indien ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd, homologatie kan worden verzocht. Als het akkoord een wijziging omvat van rechten van schuldeisers die in the money zijn, dan moet die instemmende klasse wel in the money zijn. In een casus uit de praktijk die bijkomende belangen betrof, speelde een vergelijkbaar probleem. Dat werd toen ondervangen door in het akkoord op te nemen dat pas om homologatie zou worden verzocht indien een andere klasse dan de klasse waarin de schuldeisers met bijkomende belangen zaten vóór het akkoord had gestemd.^[41] Ontbreekt een dergelijke bepaling en wordt het homologatieverzoek mogelijk gemaakt door de gewraakte klasse, dan komt opnieuw de vraag op hoe hiermee om te gaan. Vergelijkbare vragen als in het voorbeeld naar voren komen, treden op als bijkomende belangen van aandeelhouders of schuldeisers bekend zijn bij de schuldenaar. Het lijkt daarmee alsof de schuldenaar het nooit goed kan doen.^[42]

4.2 Mogelijke oplossingen en sancties

De schuldenaar die een klassenindeling maakt, zal zich rekenschap moeten geven van de bovengenoemde dilemma’s en transparant moeten zijn over de door hem gehanteerde criteria voor het maken van die indeling (art. 375 lid 1, onder c en lid 2, onder b Fw). Voorkomen is immers beter dan genezen. Evenwel kan de schuldenaar ook dan tegen bezwaar makende crediteuren aanlopen en kan zich een discussie ontspinnen over de invloed van cross-holdings en bijkomende belangen op de stemuitbrenging. Mogelijk kan een aspectenverzoek (art. 378 Fw) over de juistheid van de klassenindeling soms uitkomst brengen, maar bedenk dat bij cross-holdings de klassenindeling doorgaans al conform artikel 374 Fw zal zijn gemaakt. Vragen over de invloed van bijkomende belangen op de klassenindeling lijken bij een aspectenverzoek aan de orde te kunnen komen via een verzoek om toetsing aan art. 384 lid 2 onder i Fw.^[43] Dit artikel noopt tot afwijzing van het homologatieverzoek, indien ‘andere redenen’ dan die genoemd in artikel 384 lid 2 onder a tot en met h Fw zich tegen homologatie verzetten.

In de literatuur zijn voorts verschillende sancties aangedragen voor de gevallen waarin blijkt van tactisch stemmen, dat zijn oorzaak vindt in (cross-holdings en daaruit voortvloeiende) bijkomende belangen. Moulen Janssen betoogt dat indien sprake is van cross-holdings, een kritische blik van de rechtbank op zijn plaats is, maar zij merkt ook op dat ambtshalve toetsing hier praktisch moeilijk zal zijn^[44] – naar ik aanneem vanwege de onbekendheid met de daaruit eventueel voortvloeiende bijkomende belangen als niemand daarover klaagt.

Ten aanzien van bijkomende belangen, die de stemuitslag bepalen en die niet representatief zijn voor de andere schuldeisers binnen de klasse, of zelfs daaraan tegengesteld, bepleitte Tollenaar al in 2016 – naar Amerikaans en Engels voorbeeld^[45] – dat de rechtbank de mogelijkheid moet hebben om de stemmen van die crediteur buiten beschouwing te laten.^[46] Die sanctie kent de WHOA als zodanig echter niet. Mennens betoogt dat indien de klassenindeling voldoet aan artikel 374 Fw, maar er bijkomende belangen zijn die aan de legitimerende werking van de stemuitslag in de weg staan, schuldeisers een beroep kunnen doen op artikel 384 lid 2 onder i Fw.^[47] Naar aanleiding van een zaak waarin in ieder geval een klasse gelieerde schuldeisers had vóór gestemd en een klasse met externe schuldeisers tegen, merkt Hoogeboezen op dat de omstandigheid dat de klasse met externe schuldeisers tegen heeft gestemd voor de rechtbank reden moet zijn het akkoord kritisch te benaderen en te betwijfelen of in voorkomend geval een redelijke grond bestaat voor het afwijken de WHOA-priority rule (art. 384 lid 4 onder b Fw).^[48] Mogelijke bijkomende belangen van een klasse schuldeisers nopen dan, als ik het goed begrijp, tot een kritischer blik van de rechtbank, indien andere schuldeisers (middels stemuitbrenging) protesteren.

Het weigeren van de homologatie vanwege bijkomende belangen die hebben geleid tot een tactische stemuitbrenging heeft verstrekkende consequenties. Als homologatie van een door de schuldenaar aangeboden akkoord wordt geweigerd, kan hij zelf gedurende drie jaren geen WHOA-akkoord meer aanbieden. Dit kan in die periode enkel via een herstructureringsdeskundige.^[49] Bovendien is het aanbieden van een dergelijk akkoord een kostbaar en tijdrovend proces, terwijl het in financiële nood verkerende vennootschappen doorgaans aan geld en tijd ontbreekt. Dit is voor mij reden om te betogen dat met het afwijzen van een homologatieverzoek vanwege bijkomende belangen die hebben geleid tot een tactische stemuitbrenging als sanctie behoedzaam moet worden omgegaan. Dat dit een mogelijke sanctie kan zijn, ben ik met Mennens eens,^[50] maar de invloed van een bijkomend belang is afhankelijk van de omvang van de vordering van degene met bijkomende belangen ten opzichte van de omvang van de vorderingen van de andere stemuitbrengers in de betrokken klasse (zie art. 381 lid 6 en 7 Fw). Bovendien leiden cross-holdings naar mijn verwachting niet per definitie tot het uitbrengen van tactische stemmen. Het is steeds van belang goed naar ‘de oorzaak’ en de context van de cross-holdings te kijken. Ter toelichting haak ik weer aan bij het eerder genoemde voorbeeld van de aandeelhouder/schuldeiser.

Waar het de aandeelhouder/schuldeiser betreft, raakt diens bijkomend belang aan een andere discussie, namelijk die omtrent aandeelhoudersleningen en hoe daarmee om te gaan in faillissement. Bij aandeelhouders met cross-holdings en een daaruit voortvloeiend bijkomend belang speelt net als bij aandeelhoudersleningen een rol de vraag naar de toelaatbaarheid van het afwentelen van risico’s en verliezen door de aandeelhouder op schuldeisers van de vennootschap/schuldenaar.^[51] De gevoerde discussie rondom de aandeelhouderslening^[52] werkt hier door in de klassenindeling en de stemming over het akkoord. Dit besef is mijns inziens belangrijk, omdat dit soort kwesties niet altijd aan de orde hoeven te zijn. Een schuldeiser kan ook onvrijwillig cross-holdings hebben, omdat hij bijvoorbeeld een bevoorrechte vordering op de schuldenaar heeft uit hoofde van aanneming van werk (art. 3:285 BW) en een concurrente vordering vanwege een jegens hem door de schuldenaar gepleegde onrechtmatige daad. Deze schuldeiser heeft weliswaar cross-holdings, maar van (invloedrijke) bijkomende belangen hoeft geen sprake te zijn. Denk aan de situatie waarin het werk waaruit de bevoorrechte vordering voortvloeit een enkele opdracht betrof en de schuldeiser niet aantoonbaar baat heeft bij het voortbestaan van de schuldenaar. Bovendien kan het zijn dat de overeenkomsten tussen de schuldeisers in de gewraakte klasse groter zijn dan de verschillen die bestaan omdat een of een aantal van hen bijkomende belangen hebben, zodat die overeenkomsten hen alsnog tot een gemeenschappelijk oordeel over het akkoord leiden.^[53]

Ook in Engeland wordt onderkend dat niet elk bestaan van cross-holdings of bijkomende belangen tot rechterlijk ingrijpen aanleiding geeft. De rechter heeft in deze een discretionaire bevoegdheid om het akkoord al dan niet te homologeren. Hij beziet vooreerst of de betrokken klasse met daarin aandeelhouders of crediteuren met bijkomende belangen ‘is fairly represented’. Hij beoordeelt dan of de minderheid is overstemd door de meerderheid die daarbij niet de belangen van de klasse als zodanig nastreefde, maar eigen belangen die tegengesteld zijn aan of in strijd zijn met die van de klasse. Daarbij beziet hij of er een direct causaal verband bestaat tussen de bijkomende belangen en de uitgebrachte stem.^[54] De rechter kan in voorkomend geval de stem buiten beschouwing laten, maar hij kan ook minder waarde hechten aan de doorslaggevende stem van degene met bijkomende belangen, waarna hij beoordeelt of het akkoord redelijk is. Als er bijvoorbeeld meerdere redenen zijn dan het bijkomende belang om op een bepaalde wijze te stemmen, kan dit reden zijn om aan het bestaan van een bijkomend belang bij de stemmer geen gevolgen te verbinden.^[55] Er wordt hier derhalve – en mijns inziens terecht – naar het totaalplaatje gekeken.

Omdat de invloed van bijkomende belangen op de stemming kan variëren, zou naar mijn mening de sanctie die daaraan in Nederland wordt verbonden niet steeds het weigeren van de homologatie moeten zijn.^[56] Te meer niet, omdat een schuldenaar die geconfronteerd wordt met cross-holdings bij het maken van de klassenindeling regelmatig voor een ‘duivels dilemma’ komt te staan, zo moge volgen uit het voorbeeld hiervoor, waarin hij moest kiezen tussen de discussie oproepende opties 1 en 2. Evenmin zou ik willen bepleiten dat de stem van degene met bijkomende belangen altijd buiten beschouwing wordt gelaten, omdat er soms meerdere redenen kunnen zijn om op een bepaalde wijze te stemmen. Hier kan de Engelse benadering van pas komen, waarbij ook wordt gekeken naar het causale verband, naar de werkelijke invloed van het bijkomend belang op de stemuitbrenging. Ik sta daarmee een maatwerkaanpak voor, waarbij art. 379 Fw mogelijk uitkomst kan bieden. Ingevolge dit artikel kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige of ambtshalve maatwerkvoorzieningen treffen als zij dat ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders nodig oordeelt. Om schuldeisers te beschermen tegen oneigenlijke beïnvloeding van de stemming kan dan worden bepaald dat de stem van een bepaalde schuldeiser buiten beschouwing wordt gelaten. Ingevolge de MvT biedt deze bepaling immers ruimte om bepalingen die van toepassing zijn op de totstandkoming van een dwangakkoord in het kader de WHOA opzij te zetten of af te stemmen op een specifieke situatie.^[57] Dit opzij zetten of afstemmen wordt ook mogelijk geacht indien dit onomkeerbare gevolgen teweeg brengt.^[58] Of door het buiten beschouwing laten van de gewraakte stem afwijzing van het homologatieverzoek volgt, zal afhangen van de verdere omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de invloed van het buiten beschouwing laten van de stem op de stemuitslag in de betrokken klasse. De weigeringsgrond van artikel 384 lid 2 onder i Fw kan dan blijven fungeren als vangnet.

5. Conclusie

Schuldeisers en aandeelhouders worden in verschillende klassen ingedeeld als de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement hebben of de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is (art. 374 lid 1 Fw). Het zijn deze rechten die kunnen leiden tot cross-holdings. Daarnaast kan aan de zijde van een of meer schuldeisers of aandeelhouders sprake zijn van bijkomende belangen. Dergelijke belangen en cross-holdings kunnen deze schuldeisers of aandeelhouders ertoe brengen tactisch te stemmen. De vraag komt dan op hoe daarmee om te gaan. Voorkomen is hierbij in beginsel beter dan genezen. Zo zal soms het onderbrengen van een schuldeiser met bijvoorbeeld een bijkomend belang in een andere (eigen) klasse een oplossing vormen, maar dit kan ook nieuwe weerstand oproepen, omdat de drempel voor homologatie van artikel 383 lid 1 Fw hierdoor wellicht makkelijker kan worden genomen. Een aspectenverzoek kan dan mogelijk uitkomst bieden.

In de literatuur en jurisprudentie is geopperd dat met bijkomende belangen rekening kan worden gehouden bij de homologatiebeslissing. Die optie is er inderdaad, maar de vraag is hoe dan? En moet het weigeren van de homologatie altijd de sanctie zijn (art. 384 lid 2 onder i Fw), indien sprake is van bijkomende belangen die hebben geleid tot een tactische stemuitbrenging? Allereerst zal altijd moeten worden bezien of de bijkomende belangen daadwerkelijk van invloed zijn geweest op de stemuitbrenging en of – in voorkomend geval – die stemuitbrenging anders is dan de andere in die klasse uitgebrachte stemmen. Vervolgens moet worden gekeken naar het grotere plaatje, waaronder de vraag of het akkoord redelijk wordt geoordeeld door de overige klassen, of dat er beroep is gedaan op een of meer aanvullende afwijzingsgronden, alsook naar de mogelijke gevolgen van het afwijzen van het homologatieverzoek. Wellicht kan de rechtbank via het treffen van een maatwerkvoorziening (art. 379 Fw) in de vorm van het buiten beschouwing laten van de gewraakte stemmen een passender sanctie verbinden aan de tactische stemuitbrenging.

^[1] Art. 374 Fw jo. 381 lid 2-3, 5-7 Fw.

^[2] Art. 384 lid 2 onder c Fw; Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 48; Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 8. Zie uitgebreid over de mate van democratische legitimatie: N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord: grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, hoofdstuk 4 (hierna: Tollenaar 2016).

^[3] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 48 en Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 8. Zie ook: Rb. Amsterdam 24 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7643, JOR 2022/188, m.nt. A.M. Mennens, r.o. 7.8.2.

^[4] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 5-6 en 67; Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 6, p. 8-9.

^[5] Zie over de fiscale aspecten van een WHOA-akkoord voor aandeelhouders en schuldeisers: A.C.P. Bobeldijk, ‘Fiscale aspecten Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement’, in: A.C.P. Bobeldijk et al, Vereeniging ‘Handelsrecht’. Preadviezen 2017. Het dwangakkoord buiten faillissement, Zutphen: Paris 2017, p. 231-248.

^[6] Zie bijv. G.Á.C. Orbán, ‘De indeling van schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen onder de WHOA: een Engelsrechtelijk perspectief’, TvI 2018/36 (hierna: Orbán TvI 2018/36).

^[7] Zie bijv.: Rb. Gelderland 19 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5945, JOR 2023/135, m.nt. O. Salah r.o. 4.17.

^[8] Art. 374 lid 1 Fw.

^[9] Zie bijv. recent Rb. Amsterdam 12 februari 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1057, JOR 2024/149, r.o. 10.30.

^[10] Sovereign Life Assurance Cov. Dodd [1892] 2 QB 573; Re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241, r.o. 23 e.v. En zie meer recent bijv.: Re Lehman Brothers International (Europe) (in admin.) [2019] B.C.C. 115, r.o. 69-83.

^[11] Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, JOR 2022/21, m.nt. N.B. Pannevis, r.o. 5.9; Rb. Gelderland 19 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5945, JOR 2023/135, m.nt. O. Salah r.o. 4.16; Rb. Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800, RI 2023/55, r.o. 4.15-4.18.

^[12] Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, JOR 2022/21, m.nt. N.B. Pannevis, r.o. 5.9; Rb. Gelderland 19 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5945, JOR 2023/135, m.nt. O. Salah, r.o. 4.16.

^[13] A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement,

Onderneming en Recht, nr. 118, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (hierna: Mennens 2020), p. 407-408; Orbán, TvI 2018/36, p. 230.

^[14] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 49.

^[15] Idem.

^[16] Zie ook: Rb. Amsterdam 12 februari 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1057, JOR 2024/149, m.nt. M. Mouthaan r.o. 10.25. De voorgeschreven tweedeling is vergelijkbaar met wat er ingeval van faillissement (art. 59 Fw) en surseance (vgl. art. 232 aanhef, sub 1 Fw) gebeurt.

^[17] Rb. Amsterdam 24 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7643, JOR 2022/188, m.nt. A.M. Mennens, r.o. 7.8.2.

^[18] Rb. Amsterdam 28 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:886, JOR 2022/189, m.nt. K.P. Hoogenboezem, r.o. 3.5.

^[19] O.a. Rb. Limburg 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8851, JOR 2022/20, m.nt. A.J. Tekstra, r.o. 3.3.9 en Rb. Zeeland-West-Brabant 2 november 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:6940, r.o. 4.12. Zie voorts: Rb. Amsterdam 24 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7643, JOR 2022/188, m.nt. A.M. Mennens, r.o. 7.8.1.

^[20] A.J. Tekstra, noot onder Rb. Limburg 8 oktober 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8851, JOR 2022/20, par. 2. Zie ook M.D.B. Stap, wenk bij deze uitspraak in RI 2022/18.

^[21] Die hoofdelijk schuldeiser-positie leidde volgens de rechtbank ten onrechte ertoe dat deze schuldeiser in totaal meer ontving dan andere schuldeisers, waarover – mijns inziens terecht – kritisch N.B. Pannevis, noot onder Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, JOR 2022/21, par. 6-7.

^[22] Zie over deze kwestie bijv. M.L.H. Reumers, ‘Gevolgen voor de schuldenaar van akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen in een WHOA-akkoord’, HERO 2023 / W-005 (hierna: Reumers HERO 2023 / W-005).

^[23] Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, JOR 2022/21, m.nt. N.B. Pannevis, r.o. 5.9-5.11.

^[24] Als gezegd, liet de rechtbank in het midden of dit mogelijk was, zie Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, JOR 2022/21, m.nt. N.B. Pannevis, r.o. 5.10. Zie ook noot 22 hiervoor.

^[25] Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, JOR 2022/21, m.nt. N.B. Pannevis, r.o. 5.10.

^[26] Vgl. ook: Reumers HERO 2023 / W-005.

^[27] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 49.

^[28] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 4.

^[29] Mennens 2020, p. 408-410; Orbán, TvI 2018/36, par. 3 en 5; Tollenaar 2016, par. 4.3.2.

^[30] Idem.

^[31] Idem en zie voor Engeland bijv.: Re BTR plc [1999] 2 BCLC 675. In de Engelse scheme of arrangement is dit extra bezwaarlijk, omdat daar geen sprake kan zijn van een cross-class cramdown. Wel is er thans een aparte procedure die daarin voorziet, zie Part 26A Companies Act 2006 aangaande restructuring plans.

^[32] Rb. Gelderland 19 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5945, JOR 2023/135, m.nt. O. Salah r.o. 4.18 e.v.

^[33] Een aandeelhouder zou bovendien een achtergestelde lening hebben, zo was door de bezwaarmakers betoogd, maar dat kon uiteindelijk niet worden vastgesteld.

^[34] Rb. Zeeland-West-Brabant 2 november 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:6940, r.o. 4.13-4.15.

^[35] Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, JOR 2022/21, m.nt. N.B. Pannevis, r.o. 5.4.

^[36] Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 16 en 68.

^[37] Dit kan bijvoorbeeld gebeuren, omdat sprake is van gifting. Zie hierover verder o.a. M.L.H. Reumers, ‘Aandeelhouders onder de WHOA’, in: C.M. Harmsen & M.L.H. Reumers, De WHOA van wet naar recht. Recht en Praktijk InsR18, Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 13.3.

^[38] S.C.E.F. Moulen Janssen, De positie van aandeelhouders bij preventieve herstructureringen (Serie Van der Heijden Instituut nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 6.5.3 (hierna: Moulen Janssen 2020).

^[39] Zie hiervoor paragraaf 3 over het laten meewegen van bijkomende belangen bij het maken van de klassenindeling.

^[40] Rb. Amsterdam 24 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7643, JOR 2022/188, m.nt. A.M. Mennens, r.o. 7.8.2.

^[41] Rb. Gelderland 19 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5945, JOR 2023/135, m.nt. O. Salah r.o. 4.18 e.v.

^[42] Overigens merkt Mennens (2020, p. 661) op dat de schuldenaar het akkoord ‘homologatieproof’ kan maken door ‘ervoor [te] zorgen dat de vereiste meerderheid binnen de klasse ruimschoots wordt gehaald, zelfs indien de stemmen van de vermogensverschaffers met conflicten buiten beschouwing worden gelaten’ (zie over deze sanctie hierna). Ik zou dit gezien het genoemde voorbeeld niet zo stellig durven beweren, omdat nog steeds aan de norm van art. 374 Fw moet worden voldaan en het aldus tactisch inzetten van de klassenindeling naar mijn verwachting ook zijn grenzen kent.

^[43] Zie: Rb. Amsterdam 28 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:886, JOR 2022/189, m.nt. K.P. Hoogenboezem. En vgl. Mennens 2020, p. 419-420 en 660; A.M. Mennens, noot onder Rb. Amsterdam 24 december 2021, JOR 2022/188, par. 9.

^[44] Moulen Janssen 2020, par. 6.5.3. Vgl. ook Mennens 2020, p. 660-661. Moulen Janssen merkt overigens onder verwijzing naar art. 384 lid 2 onder c Fw op: ‘De WHOA bevat de mogelijkheid dat de rechtbank het homologatieverzoek niet afwijst indien weliswaar de vereisten voor de klassenindeling en de procedure tot stemming niet correct zijn gevolgd, maar het gebrek redelijkerwijs niet tot een andere stemuitslag had kunnen leiden.(…) Onduidelijk is of niet-representatieve stemmen in het kader van dubbele hoedanigheden als een dusdanig gebrek kwalificeren.’ Volgens mij bestaat hier geen onduidelijkheid. In beginsel zal bij cross-holdings de klassenindeling conform art. 374 Fw zijn en de regels van 381 Fw zijn doorgaans ook niet het probleem. Zie paragraaf 2 en 3 van de onderhavige bijdrage.

^[45] Zie voor de Verenigde Staten: 11 U.S.C. §1126 (c) jo. (e) en voor Engeland bijv. Re UDL Holdings Ltd. [2002] 1 HKC 172.

^[46] Tollenaar 2016, p. 147. Zie ook Mennens 2020, p. 660, die hiervoor mogelijkheden ziet, omdat daar waar de homologatie kan worden geweigerd (art. 384 lid 2 onder i Fw), een mildere sanctie als het buitenbeschouwing laten van stemmen ook mogelijk zou moeten zijn.

^[47] Mennens 2020, p. 419-420 en 660; A.M. Mennens, noot onder Rb. Amsterdam 24 december 2021, JOR 2022/188, par. 9.

^[48] K.P. Hoogenboezem, noot onder Rb. Amsterdam 28 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:886, JOR 2022/189, par. 11.

^[49] Art. 369 lid 5 Fw.

^[50] Ook Mennens (2020, p. 660) lijkt de verstrekkende gevolgen van weigering van de homologatie te onderkennen waar zij opmerkt dat het niet buiten beschouwing kunnen laten van de betrokken stem ‘wezenlijk afbreuk [zou] doen aan het verfijnde democratische en judiciële model waarin de WHOA voorziet’.

^[51] In het buitenland worden die leningen daarom in faillissement soms als volledig achtergesteld beschouwd. Zie over de Duitse en Oostenrijkse regelingen dienaangaande bijv.: B.A. Schuijling, V.J.M. van Hoof & T. Hutten, De positie van pand- en hypotheekhouder tijdens faillissement, rechtsvergelijkend onderzoek, Nijmegen 2017, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-827624.pdf, m.n. par. 5.4 en 6.4, geraadpleegd op 9 juli 2024; A. Karapetian, M.L. Lennarts & F.M.J. Verstijlen, De positie van concurrente schuldeisers in faillissement, WODC-rapport 2021, https://repository.wodc.nl/handle/20.500.12832/3095, paragraaf 3.9.2-3.9.4, geraadpleegd op 9 juli 2024. In Nederland heeft De Weijs zich pleitbezorger getoond voor een dergelijke aanpak, zie o.m. R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in Insolvencies:

naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling. Recht en

Praktijk InsR1 (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2010, p. 372-376; R.J. de Weijs, Nieuwe regels omtrent aandeelhoudersleningen: tussen afdwingbaarheid en onrechtmatigheid in. Preadvies NVRII 2013, https://pure.uva.nl/ws/files/2338449/161292_448115.pdf, geraadpleegd op 12 juli 2024 (hierna De Weijs 2013); R.J. de Weijs, ‘Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te keren’, Ondernemingsrecht 2016/123. Anders bijv.: R.J. Abendroth, ‘Rechterlijke achterstelling van aandeelhoudersleningen? Don’t bite the hand that feeds you’, in: Achterstelling. Preadvies NVRII 2013, Leiden: NVRII 2014, p. 20 e.v.; G.T.J. Hoff, ‘De aandeelhouder als schuldeiser: een ongenode gast?’, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en Crediteuren. Insolad jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 29-30.

^[52] Zie voetnoot 51.

^[53] Vgl. Re Lehman Brothers International (Europe) (in admin.) [2019] B.C.C. 115, r.o. 103 en 106.

^[54] Daarbij wordt een objectieve test aan de dag gelegd, zie daarover Re Lehman Brothers International (Europe) (in admin.) [2019] B.C.C. 115, r.o. 90 e.v.

^[55] Zie hierover o.m. J. Payne, Schemes of arrangement, Cambridge: Cambridge University Press 2021, par. 2.4.2 en de heldere uiteenzetting van Hildyard J in Re Lehman Brothers International (Europe) (in admin.) [2019] B.C.C. 115, r.o. 85 e.v.

^[56] Vgl. ook Mennens 2020, p. 660.

^[57] Kamerstukken II 2018/19 35 249, nr. 3, p. 60.

^[58] Rb. Zeeland-West-Brabant 23 december 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:8628, JOR 2023/276, m.nt. M.E.C. Lok r.o. 5.5.