Laat de WHOA-rechter de levensvatbaarheidstoets (ver)vallen?

Blog

Inleiding

De Rechtbank Gelderland deed op 5 juli 2024 uitspraak over een homologatieverzoek van een twintigtal vennootschappen behorend tot de bedrijvengroep van de Nijmeegse horecaondernemer Khalid Oubaha (ECLI:NL:RBGEL:2024:4716; hij kwam al diverse malen met naam en toenaam in de publiciteit). Het verzoek wordt door de rechtbank met name afgewezen wegens schending van de absolute priority rule van artikel 384 lid 4 Fw, zonder dat een redelijke grond bestaat voor de rangschending. Kort gezegd is de rechtbank van oordeel dat de reorganisatiewaarde onvoldoende aan de schuldeisers toekomt en dat de aandeelhouder, die (via de Holding) het aandelenbelang in de te saneren groep zal behouden, door homologatie van het akkoord – met verbetering van het eigen vermogen – een ‘waarde’ zal ontvangen terwijl de schuldeisers niet volledig worden voldaan. Hierbij speelt ook een rol de afwikkeling van de fiscale hoofdelijkheid vanwege een fiscale eenheid omzetbelasting (dit onderwerp laat ik verder buiten beschouwing maar leent zich zeker nog voor een nadere bespreking).

Wat in de uitspraak in het oog springt, zijn de overwegingen van de rechtbank over de levensvatbaarheid.

De rol van de levensvatbaarheid

De Belastingdienst stelde dat de ondernemingen, die het akkoord aanboden, onvoldoende levensvatbaar zijn. Op grond van het eigen beleid van de Belastingdienst geldt dit als een afwijzingsgrond in het kader van een kwijtscheldingsverzoek. Een en ander is gebaseerd op art. 22 sub d Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 en nader uitgewerkt in de Tijdelijk instructie saneringen, op p. 3 en 4 (de laatste versie is van 25 april 2024). De rechtbank behandelt de levensvatbaarheid bij twee mogelijke afwijzingsgronden. Ten eerste bij de toets of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd (art. 384 lid 2 sub e Fw). De rechtbank overweegt dat zij in dit kader de levensvatbaarheid niet hoeft te toetsen, maar dat daar onder omstandigheden wel aanleiding voor kan bestaan. De rechtbank verwijst hier in een voetnoot naar de uitspraak inzake Direct Pay (ECLI:NL:RBROT:2023:3091). Ik denk dat de redenering van de rechtbank zo moet worden begrepen dat de levensvatbaarheid bij toetsing van de nakoming van het akkoord een rol kan spelen als sprake is van een zogenoemd ‘inverdienakkoord’. Dit was ook aan de orde bij de WHOA van IHC (ECLI:NL:RBROT:2023:2800). In het onderhavige akkoord zouden de crediteuren binnen 14 dagen betaald krijgen (behoudens de correctieclaim voor de btw-vooraftrek op de voet van artikel 29 lid 7 Wet OB; die zou in 12 maanden worden voldaan). In dat geval is de waarborgtoets niet echt een springend punt.

De levensvatbaarheid komt in de tweede plaats aan de orde bij de toetsing aan de restgrond van art. 384 lid 2 sub i Fw (andere redenen die zich tegen homologatie verzetten). De rechtbank overweegt in dat verband in algemene zin, dat de Herstructureringsrichtlijn en de wetsgeschiedenis van de WHOA uitgaan van een reorganisatie van levensvatbare ondernemingen (behoudens bij het liquidatieakkoord). De vraag of een onderneming levensvatbaar is kan volgens de rechtbank weliswaar een rol spelen in het kader van de i-grond, maar is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de homologatie van een akkoord te weigeren. Daar voegt de rechtbank aan toe dat de Belastingdienst (en een andere crediteur) het gestelde gebrek aan levensvatbaarheid onvoldoende hebben onderbouwd.

Daartegenover hebben de schuldenaren onbetwist aangevoerd, zo vervolgt de rechtbank, dat de reorganisatiewaarde hoger is dan de liquidatiewaarde en dat de schuldeisers dus onder het akkoord een hogere opbrengst kunnen verwachten. De omstandigheid dat de schuldenaren gedurende een langere periode (vanaf 2015) belastingschulden hebben laten ontstaan en oplopen, acht de rechtbank in het kader van de levensvatbaarheid evenmin van doorslaggevende betekenis. De rechtbank merkt (droogjes) op dat de Belastingdienst voldoende eigen middelen heeft om belastingschulden te innen en daarmee mede verantwoordelijk is voor het almaar laten oplopen van de schulden. Ook in geval van voorzetting van de onderneming zal de Belastingdienst voldoende middelen hebben om de schulden niet onnodig te laten oplopen, aldus de rechtbank.

De overwegingen van de rechtbank sluiten op zichzelf wel aan bij de tot nu toe door de WHOA-rechters (nog enigszins ad hoc) gevolgde lijn om de levensvatbaarheid marginaal te toetsen en de niet-levensvatbaarheid slechts als afwijzingsgrond aan de voeren als evident is dat het akkoord niet de beoogde voortzetting van de onderneming in een financieel gezonde toestand kan bewerkstellingen (zie ECLI:NL:RBMNE:2021:4701 en ECLI:NL:RBDHA:2021:1798). Het blijft echter – al met al – wel een opvallend gegeven dat de WHOA-rechters de levensvatbaarheidstoets zo beperkt toepassen. Dat staat bijvoorbeeld haaks op de invalshoek vanuit de kant van de banken, af te leiden uit het HERO-rondetafelgesprek d.d. 8 juli 2024, waar één van de geïnterviewde bankjuristen (Kaj Messelink) opmerkt:

”De reorganisatiewaarde zegt mij vaak niet zoveel over de levensvatbaarheid van een onderneming. Waar het mij echt om gaat, is het plan dat de ondernemer heeft om te voorkomen dat de onderneming opnieuw in de financiële problemen raakt. Ik vind het vreemd dat een rechter daar niet expliciet naar kijkt bij zijn beoordeling van het akkoord.”

Tot slot

Na het mislukken van de WHOA is inmiddels aan de vennootschappen dan wel een deel daarvan (voorlopige) surseance van betaling verleend en wordt kennelijk geprobeerd vanuit die surseance alsnog tot een regeling met de crediteuren te komen.