Het gesloten systeem van rechtsmiddelen in faillissementen van een V.O.F. en diens vennoten

Blog

Inleiding

Bij vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 15 maart 2024 zijn een vennootschap onder firma (hierna: “V.O.F.”) en haar twee vennoten in staat van faillissement verklaard. Tijdens de faillissementszitting was één van de twee vennoten aanwezig. Deze vennoot is gehoord, uitdrukkelijk ook namens de V.O.F. De andere vennoot heeft verstek laten gaan.

De gefailleerde partijen komen allen op tegen de faillietverklaring.

• De V.O.F. stelt zowel hoger beroep als verzet in;
• De gehoorde vennoot stelt hoger beroep in; en 
• De niet-gehoorde vennoot stelt verzet in.

De vordering van de aanvrager van de faillissementen wordt betaald.

Het door de V.O.F. en niet-gehoorde vennoot ingestelde verzet wordt eerst behandeld. De rechtbank acht zichzelf ontvankelijk in beide verzetszaken. De faillissementen worden vernietigd omdat de aanvrager is betaald. De V.O.F. trekt daarom het hoger beroep in.

Het Hof

Inleidende opmerkingen

In het arrest wordt het hoger beroep van de als enige nog gefailleerde vennoot behandeld door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het “Hof”).

Deze vennoot had verzocht om behandeling van het hoger beroep, buiten zitting om (pro forma). De curator had zich aangesloten bij dat verzoek. De vordering van de aanvrager was voldaan en met de enige andere schuldeiser (de Belastingdienst) was een regeling overeengekomen.

Het Hof informeert partijen (in ieder geval de gefailleerde vennoot en de curator) over de toets in hoger beroep. Deze toets is anders dan de toets in de verzetsprocedure. Verder stelt het Hof de volgende vragen aan de curator over de schuldenlast van de vennoot:

“Is u bekend of appellant naast de door u genoemde schuld aan de belastingdienst nog andere crediteuren heeft, al dan niet via de hoofdelijke aansprakelijkheid als voortvloeiend uit de VOF, die al dan niet onbetaald zijn?

Heeft u daar inmiddels – vóór vernietiging van het faillissement van de VOF, waartoe de rechtbank zich bevoegd heeft geacht – onderzoek naar gedaan? Hebben zich in dat kader crediteuren bij u gemeld?”

De curator reageert en informeert het Hof over de crediteuren die een vordering in het (vernietigde) faillissement van de V.O.F. hebben ingediend. De curator overlegt de crediteurenlijsten uit het (vernietigde) faillissement van de V.O.F. De curator informeert het Hof aanvullend dat, nu deze crediteuren zich niet expliciet in het faillissement van de vennoot hebben gemeld, de vorderingen ook niet op de crediteurenlijst zijn geplaatst in het faillissement van de vennoot.

De vennoot verzoekt het Hof het faillissement te vernietigen. De curator kan zich – nog altijd – vinden in een vernietiging van het faillissement.

Het oordeel van het Hof

Het Hof ziet aanleiding om het hoger beroep ter zitting te behandelen, hetgeen, volgens het Hof, ook past bij de aard van de zaak en de in dat kader spelende openbare orde.

De V.O.F. stelden twee rechtsmiddelen in: zowel verzet als hoger beroep. Wat daarvan de achtergrond was, blijkt niet uit het arrest. In de uitspraak stelt het Hof voorop dat zij niet begrijpt dat de rechtbank zichzelf ontvankelijk heeft geacht in het verzet van de V.O.F. De V.O.F. was immers gehoord tijdens de faillissementszitting bij de rechtbank. Alleen hoger beroep stond open.

Kennelijk zou de rechtbank ervan uit zijn gegaan dat de V.O.F. via de beide vennoten gelijktijdig verzet en hoger beroep in kon stellen. Dat is volgens het Hof onjuist en niet te verenigen met het gesloten systeem van rechtsmiddelen van de Faillissementswet.

Dan gaat het Hof over tot beoordeling van het hoger beroep van de gefailleerde vennoot. Van belang bij deze beoordeling is dat de vordering van de aanvrager is betaald en er een – naar het oordeel van het Hof voldoende zekere – regeling met de Belastingdienst bestaat. Anders dan de curator in zijn brief aan het Hof stelt, is de Belastingdienst niet de enige schuldeiser in het faillissement van de gefailleerde vennoot. De schuldenlast van de V.O.F. valt ook in het faillissement van de vennoot waarover in dit hoger beroep wordt geoordeeld. De vennoot is voor deze schulden immers hoofdelijk aansprakelijk (art. 18 Wetboek van Koophandel). Het Hof betrekt deze schulden logischerwijs bij de beoordeling van het hoger beroep.

Daar was de gefailleerde vennoot niet op voorbereid ter zitting. Het lukte niet om ter zitting stukken te overleggen waaruit blijkt dat een regeling bestond met de crediteuren van de V.O.F. Het Hof stelt de vennoot in de gelegenheid om kort na de zitting inzicht te verstrekken in de inkomsten ofwel in de gesloten betalingsregelingen en de zekerheid van nakoming daarvan. De curator wordt in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Dat resulteert uiteindelijk in de conclusie van het Hof dat geen sprake (meer) is van een toestand waarin de vennoot zou zijn opgehouden te betalen. Het faillissement wordt vernietigd.

De hobbelige weg naar vernietiging van een faillissement

Het arrest geeft de hobbelige weg weer die uiteindelijk leidt tot de vernietiging van het faillissement van de vennoot weer. Dit arrest is om meerdere redenen interessant en relevant. Het is aannemelijk dat de gerechtelijke instantie die een rechtsmiddel tegen een uitgesproken faillissement behandelt, het gesloten systeem van rechtsmiddelen uit de Faillissementswet volgt en zich niet-ontvankelijk verklaart indien de appelant het verkeerde rechtsmiddel heeft ingesteld. Dit arrest laat zien dat, in dit geval: de rechtbank, hierin fouten kan maken. Daarnaast laat dit arrest zien dat bij de behandeling van een door een vennoot van een V.O.F. ingesteld hoger beroep tegen zijn privé-faillissement, de schulden van de V.O.F. ook meewegen.

Het gesloten systeem van rechtsmiddelen
De rechtbank achtte zichzelf weliswaar ontvankelijk in het ingestelde verzet, maar het Hof concludeert (terecht) dat de rechtbank daarin een fout maakte. De V.O.F. was al gehoord ter faillissementszitting en in dat geval staat enkel nog het rechtsmiddel hoger beroep open. Dat volgt uit het gesloten systeem van rechtsmiddelen van de Faillissementswet. Is een faillissement eenmaal uitgesproken, dan bestaan er twee rechtsmiddelen: verzet en hoger beroep. Als de schuldenaar is gehoord, dan kan hoger beroep worden ingesteld. Als de schuldenaar niet is gehoord, dan kan verzet worden ingesteld. Dit gesloten systeem van rechtsmiddelen volgt uit artikelen 8 tot en met 12 van de Faillissementswet. Dat het daadwerkelijk gaat om een gesloten systeem blijkt bijvoorbeeld ook uit het feit dat het (niet in de Faillissementswet genoemde) rechtsmiddel ‘herroeping’ niet kan worden ingesteld tegen een faillissementsvonnis, ook niet onder bijzondere omstandigheden (ECLI:NL:GHSHE:2021:2386).

Verzet en hoger beroep

In zowel verzets- als hoger beroepzaken toetst de instantie die het rechtsmiddel behandelt ex nunc of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Dat wil zeggen dat de behandelende instantie naar de situatie op het moment van de behandeling van het verzet of hoger beroep oordeelt of sprake is van een faillissementssituatie.

Er zijn belangrijke verschillen tussen verzet en hoger beroep.

De termijn voor het instellen van verzet is 14 dagen na faillietverklaring, terwijl de termijn voor het instellen van hoger beroep 8 dagen na […] betreft. Het – in dit arrest relevante – verschil is meer inhoudelijk van aard.

Voor het slagen van verzet, is benodigd dat de gefailleerde schuldenaar:

• de vordering van de aanvrager voldoet; of
• een betalingsregeling treft met de aanvrager; of
• de vordering van de aanvrager inhoudelijk en op goede gronden betwist.

Is één van deze situaties aan de orde, bestaat er geen grondslag meer voor het faillissement en wordt het faillissement vernietigd. Of de gefailleerde partij nog andere schuldeisers heeft, is in verzet niet relevant: enkel de vordering van de aanvrager staat centraal.

In hoger beroep is het toetsingskader anders. Voor het slagen van hoger beroep, is benodigd dat de gefailleerde schuldenaar:

• alle vorderingen van alle schuldeisers heeft voldaan; of
• met alle schuldeisers een betalingsregeling heeft getroffen.

Pas als één van deze situaties aan de orde is, kan het gerechtshof tot het oordeel komen dat geen sprake meer is van een toestand te hebben opgehouden met betalen. Enkel het voldoen van de vordering van de aanvrager is dan onvoldoende, tenzij de aanvrager de enige schuldeiser is. Dat laatste zal voor een belangrijk deel blijken uit de crediteurenlijst zoals de curator die inbrengt in de procedure.

Gefailleerde vennoot dient acht te slaan op de schulden van de V.O.F.

Ook vanwege dat laatste is het arrest in kwestie relevant. Dit arrest maakt namelijk duidelijk dat indien een gefailleerde vennoot van een V.O.F. hoger beroep instelt tegen zijn privé-faillissement, hij niet alleen acht dient te slaan op de crediteuren die een vordering hebben ingediend in zijn faillissement. Ook de vorderingen van de V.O.F. wegen mee. De combinatie van beide crediteurenlijsten zal leidend zijn voor de beantwoording van de vraag of de vennoot in de faillissementstoestand verkeert.

De curator heeft het Hof in deze zaak voorafgaand aan de behandeling van het hoger beroep geïnformeerd. In eerste instantie betrok hij daarbij niet de schulden van de V.O.F. Pas toen het Hof daar expliciet naar vroeg, verstrekte de curator crediteurenlijsten van de V.O.F. Zowel de gefailleerde vennoot als de curator lieten na het Hof (voorafgaand aan de zitting) te informeren over de status van die crediteurenlast. Bestonden er regelingen of was de vennoot vermogend genoeg om deze vorderingen te voldoen? Het Hof verzocht antwoord op die vragen omdat die antwoorden relevant en in dit geval zelfs doorslaggevend waren voor de beoordeling of sprake was een toestand te hebben opgehouden te betalen.

Formeel lijkt de handelswijze van de curator in deze zaak wel correct: in beginsel moet hij het doen met de crediteurenlijst zoals hij die zelf opstelt in het betreffende faillissement. Toch roept de handelswijze vragen op. Waarom heeft de curator het Hof niet in eerste instantie uit zichzelf een volledig beeld van de financiële situatie van de vennoot gegeven door ook de schulden van de V.O.F., waarvoor de gefailleerde vennoot hoofdelijk aansprakelijk is, te betrekken? Dat doet de curator pas nadat het Hof de hiervoor genoemde vragen aan de curator stelde. En waarom zag de curator geen redenen om de vorderingen die werden ingediend in faillissement van de V.O.F. uit eigen beweging te plaatsen op de crediteurenlijst van de gefailleerde vennoot? Het is immers een gegeven dat schuldeisers van de V.O.F., tevens schuldeisers van de vennoten van die V.O.F. zijn.

Conclusie en relevantie voor de praktijk

Dit arrest laat zien dat het geen vanzelfsprekendheid is dat gerechtelijke instanties die rechtsmiddelen tegen een uitgesproken faillissement in behandeling nemen, de ontvankelijkheidsregels uit het gesloten systeem van rechtsmiddelen op de juiste wijze toepassen.

Daarnaast laat dit arrest zien dat gefailleerde vennoten van een tevens gefailleerde V.O.F., de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van de V.O.F. niet dienen te vergeten bij het opkomen tegen het faillissement.

Voor de curator lijkt het raadzaam hier uit eigen beweging acht op te slaan bij de advisering / berichtgeving richting de rechtbank/het gerechtshof voorafgaand aan de behandeling van het verzet of hoger beroep, ter voorkoming van vertraging.

Voor crediteuren die vorderingen hebben op een V.O.F. waarvan tevens de vennoten zijn gefailleerd, is het raadzaam niet alleen de vordering in te dienen in het faillissement van de V.O.F., maar ook in het faillissement van de vennoten. Curatoren zijn er blijkbaar niet (altijd) toe genegen de vorderingen die worden ingediend in het faillissement van de V.O.F., ook uit eigen beweging te verwerken in het faillissement van de gefailleerde vennoten van die V.O.F.