Onrechtmatige doorstart vóór faillissement door feitelijk beleidsbepaler

Blog

Casus

In deze zaak zijn veel betrokken partijen. Voor de leesbaarheid is ervoor gekozen een vereenvoudigde benaming aan te houden.

Het gaat hier over een onderneming die failliet is verklaard “failliet” en “D” de feitelijk beleidsbepaler van failliet en de (indirect) bestuurder van een andere vennootschap, hierna: “de B.V.”. In dit blog zal ik mij met name richten op D aangezien die partij de onrechtmatige gedraging uitoefent. D is eerder betrokken geweest bij een onderneming die dezelfde activiteiten exploiteerde als failliet en eveneens gefailleerd is.

De curator vordert schadevergoeding van D en de B.V. op grond van onrechtmatige daad. De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat D en de B.V. voorafgaand aan het faillissement van failliet zonder daarvoor te betalen alle activiteiten en activa van failliet hebben overgenomen en daarmee een onrechtmatige doorstart hebben gerealiseerd.

Wat speelde er? Failliet kampte al lange tijd met hoge schulden en het faillissement zat er aan te komen. Onder die omstandigheden heeft D de B.V. opgericht waarvan hij via zijn holding bestuurder en enig aandeelhouder is. D heeft vervolgens ongeveer een half jaar voor het faillissement activa en activiteiten van failliet om niet aan de B.V. overgedragen.

Dat de activa en activiteiten van failliet een aantal maanden voor het faillissement zijn overgedragen aan de B.V. blijkt onder meer uit het volgende. D heeft een website laten bouwen met een logo dat sterk lijkt op dat van failliet, D heeft offerteaanvragen van potentiële klanten aan failliet doorgestuurd naar de B.V., de samenwerking met een cruciale leverancier overgezet naar de B.V., domeinnamen die toebehoorden aan failliet overgezet naar de B.V. en opdrachten van failliet overgedragen aan en uitgevoerd door de B.V. D heeft vervolgens de activiteiten van failliet gestaakt en niet lang daarna volgde het faillissement van failliet.

De curator meent dat wanneer de activiteiten niet zouden zijn overgedragen voor faillissement de curator de activiteiten van failliet zou hebben kunnen verkopen, wat een goodwillvergoeding en opbrengst voor het actief zou hebben opgeleverd. Nu de B.V. niet voor de goodwill van failliet heeft betaald, meent de curator dat de boedel schade heeft geleden die moet worden vergoed.

Daarnaast eist de curator schadevergoeding van de bestuurder “E” en middellijk bestuurder “F” van failliet op grond van artikel 2:9 BW. Op grond daarvan waren E en F verantwoordelijk voor een behoorlijke taakvervulling.

De curator vordert de hoofdelijke veroordeling van D, E en F op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat onbehoorlijke bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement, volgend uit artikel 2:248 BW. Hoewel D formeel geen bestuurder is meent de curator dat D gezien kan worden als de feitelijk beleidsbepaler van failliet. De curator stelt dat E als formele bestuurder nalatig is geweest in haar toezicht op D, die als feitelijk beleidsbepaler ongeoorloofde beslissingen heeft genomen, waaronder de onrechtmatige doorstart met de B.V.

Beoordeling van de rechtbank

Vordering tot schadevergoeding D en de B.V.

De rechtbank is het met de curator eens dat D binnen failliet als feitelijk beleidsbepaler moet worden aangemerkt, omdat hij degene was die binnen failliet de belangrijke bedrijfsbeslissingen nam en in staat was zelfstandig namens failliet betalingen te verrichten.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering tot schadevergoeding van de curator gegrond is. Als onbetwist staat vast dat D de B.V. heeft opgericht waarvan hij via zijn holding eigenaar is en die door hem wordt bestuurd.

D heeft alle activa van failliet om niet aan de B.V. overgedragen. Dat is bijzonder, want D heeft formeel geen betrekkingen met failliet, enkel een managementovereenkomst. Door het overdragen van de activa heeft D op onrechtmatige wijze de onderneming van failliet vanuit de B.V. voortgezet, waardoor de schuldeisers van failliet zijn benadeeld. Failliet heeft immers geen koopprijs ontvangen voor de overgedragen activa en er resteerden binnen failliet evenmin activa waarop de schuldeisers zich kunnen verhalen.

Volgens de rechtbank is het evident dat de B.V. is bevoordeeld ten nadele van failliet. De B.V. heeft op onrechtmatige wijze geprofiteerd van het onrechtmatige handelen van D, omdat zij wist dat de activa aan haar ten goede kwamen als gevolg van het onrechtmatig handelen van haar middellijk bestuurder en enig aandeelhouder D. De B.V. was in feite het verlengstuk van D en was opgericht om de activiteiten van failliet voort te zetten.

Vordering verklaring voor recht onrechtmatig handelen D en de B.V.

De gevorderde verklaring voor recht dat D en de B.V. onrechtmatig hebben gehandeld tegen failliet wordt door de rechtbank afgewezen. De curator heeft onvoldoende toegelicht welk belang hij heeft bij de toewijzing van de vordering nu de gevorderde schadevergoeding door de rechtbank wordt toegewezen.

Vordering schadevergoeding E en F

De rechtbank oordeelt dat E haar bestuurstaak niet behoorlijk heeft vervuld door een gebrek aan toezicht en actie bij onregelmatigheden binnen de onderneming van failliet. Op de voet van artikel 2:11 BW is ook F als medebestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de schade. De rechtbank verwerpt het verweer van E en F dat de klachtplicht niet is nageleefd, omdat deze regel niet geldt voor de relatie tussen vennootschap en bestuurder.

Vordering hoofdelijke aansprakelijkheid D, E en F

De rechtbank oordeelt dat D als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW moet worden beschouwd, omdat hij het beleid van failliet heeft bepaald als ware hij bestuurder was. Op D als feitelijk beleidsbepaler rust evenals op een bestuurder de verplichting tot het voeren van een boekhouding en het tijdig publiceren van de jaarrekening. Op basis van de schending van deze verplichtingen door D en E concludeert de rechtbank dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. De aansprakelijkheid die op E rust, rust op grond van artikel 2:11 BW ook op F. De gevorderde hoofdelijke veroordeling van D, E en F tot betaling aan de curator van het boedeltekort wordt dan ook toegewezen.

Conclusie

De rechtbank heeft in deze zaak geoordeeld dat D en de B.V. onrechtmatig hebben gehandeld door zonder vergoeding de activa en activiteiten van failliet over te nemen. Door deze onrechtmatige handeling zijn de schuldeisers van failliet benadeeld. De vordering van de curator tot schadevergoeding is dan ook toegewezen.

Daarnaast zijn D als feitelijk bestuurder en E en F als bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van onbehoorlijk bestuur.

Deze uitspraak van de Rechtbank Den Haag benadrukt de verantwoordelijkheid van bestuurders en feitelijk beleidsbepalers en onderstreept de consequenties van onrechtmachtig handelen en onbehoorlijk bestuur in faillissement. Ondanks dat je geen statutair bestuurder bent of aandeelhouder maar wel de touwtjes in handen hebt, loop je toch tegen de lamp. Wanneer je al kennis hebt van de onderneming en deze onderneming vervolgens probeert door te starten en de boedel te benadelen, wordt hier doorheen geprikt.