Aansprakelijkheid bestuurder boedeltekort vanwege niet afbouwen en verder laten oplopen rekening-courantvordering

Blog

Achtergrond en feiten

De aandelen in Repo-Vastgoed B.V. (hierna te noemen: “Repo Vastgoed”) worden gehouden door een houdstervennootschap (hierna te noemen: “Holding”). Gedaagde (hierna te noemen: de “Bestuurder”) is enig aandeelhouder en bestuurder van Holding. Repo Vastgoed houdt aandelen in drie werkmaatschappijen in de staalsector. Holding heeft gedurende vier jaren steeds een vordering uit rekening-courant op de Bestuurder gehad van circa € 1 miljoen. In 2015 is deze vordering met ruim € 500.000,- toegenomen. Dat bedrag heeft de Bestuurder opgenomen voor de aankoop van risicovolle effecten. Er zijn nimmer afspraken gemaakt over terugbetaling, rente of zekerheden. Pas toen de Belastingdienst de Bestuurder hier in augustus 2015 toe dwong, veranderde dat. In boekjaar 2015 is door Holding eveneens een dividenduitkering gedaan aan de Bestuurder van circa € 750.000,- Uit geconsolideerde winst- en verliesrekeningen van Holding volgt dat in 2011, 2012 en 2013 verliezen werden geleden en in 2014 en 2015 sprake was van een klein positief resultaat. In een door de accountant opgesteld financieel verslag over boekjaar 2015 is benadrukt dat onzekerheid over de continuïteit bestond. ABN AMRO beëindigde in mei 2017 de kredietfaciliteiten omdat zij geen vertrouwen meer had in de Bestuurder vanwege aan het licht gekomen privéspeculaties met geld van werkmaatschappijen. In oktober 2017 failleerden de werkmaatschappijen en Repo Vastgoed. In januari 2018 volgde het faillissement van Holding.

Vordering curator en beoordeling rechtbank

De curator stelt de Bestuurder onder meer aansprakelijk voor het boedeltekort in de faillissementen van Holding en Repo Vastgoed en vordert nietigheid van het dividendbesluit. Ik beperk mij hierna goeddeels tot de vorderingen in het faillissement van Holding. De curator voert daartoe allereerst aan dat ex artikel 2:248 lid 2 BW vast staat dat de Bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Holding. In 2016 is door Holding immers niet voldaan aan de publicatieplicht. De curator heeft daarnaast andere gedragingen ten grondslag gelegd aan de stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, namelijk i) het niet afbouwen van de omvangrijke rekening-courantschuld, ii) het ten laste van die rekening-courantrekening opnemen van een aanvullend bedrag van ruim € 500.000,- in 2015 voor risicovolle beleggingen en iii) het uitkeren van het dividend in 2015.

Aansprakelijkheid boedeltekort

Vanwege te late deponering staat kennelijk onbehoorlijk bestuur in elk geval vast op grond van artikel 2:248 lid 2 BW en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit vermoeden kan worden weerlegd door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank oordeelt niet alleen dat de gedragingen van de Bestuurder op zichzelf kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren, maar ook dat die een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen, terwijl de Bestuurder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat daarvoor andere belangrijke oorzaken bestonden.

Vast staat volgens de rechtbank dat het al geruime tijd vóór 2015 niet goed ging met Holding en haar werkmaatschappijen. Ondanks de slechte financiële omstandigheden is de rekening-courantschuld in de loop van de jaren niet wezenlijk gewijzigd. De financiering van de Bestuurder in privé vond onder onzakelijke voorwaarden plaats, naar aanleiding waarvan er op aandringen van de Belastingdienst in 2015 afspraken zijn gemaakt. De Bestuurder heeft de rekening-courantschuld in 2015 nog laten oplopen voor privébeleggingen. Het jarenlang laten uitstaan van een aanzienlijke rekening-courantschuld zonder zakelijke voorwaarden en het vervolgens speculeren met van de vennootschap verkregen gelden waardoor de schuld nog verder is opgelopen, zou volgens de rechtbank geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden hebben gedaan. Ook met de dividenduitkering over het boekjaar 2015 werden de belangen van Holding niet gediend, aldus de rechtbank. De resultaten waren niet toereikend om het bestaande negatieve eigen vermogen te compenseren. Bovendien had de accountant in 2017 in een financieel verslag over 2015 zijn onzekerheid omtrent de continuïteit geuit. Onder de gegeven omstandigheden zou geen redelijk denkend bestuurder zijn overgegaan tot deze dividenduitkering.
 
De rechtbank oordeelt dat de Bestuurder met deze gedragingen Holding, ook los van het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 jo. Artikel 2:394 BW, kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Deze gedragingen hebben ertoe geleid dat ABN AMRO het vertrouwen verloor. Zonder de kredietfaciliteiten waren de vennootschappen niet levensvatbaar. Het voorgaande heeft uiteindelijk tot het faillissement van Holding geleid. De rechtbank oordeelt dat de Bestuurder aansprakelijk is voor het faillissementstekort.  

Nietigheid dividendbesluit
In de statuten van Holding is voorts opgenomen dat besluitvorming buiten de algemene vergadering mogelijk is als alle aandeelhouders schriftelijk instemmen. Vast staat dat de dividenduitkering zonder daaraan ten grondslag liggend besluit is verricht. Daarmee is in strijd gehandeld met een statutair vormvoorschrift. Dat leidt op grond van artikel 3:39 BW tot nietigheid. Ook wanneer een vennootschap één aandeelhouder heeft moeten deze vormvoorschriften in acht worden genomen om de rechtszekerheid en de belangen van derden, zoals crediteuren van de vennootschap, te waarborgen.

De verklaring voor recht dat sprake is van nietigheid van het dividendbesluit wordt door de rechtbank toegewezen. De Bestuurder moet het bedrag van ongeveer € 750.000,- terugbetalen.

Nietig of vernietigbaar? Verschillende theorieën
Over de sanctie van nietigheid die de rechtbank in deze zaak aan het dividendbesluit heeft verbonden, wordt in de literatuur ook anders gedacht.

Artikel 3:39 BW (jo. artikel 3:59 BW) bepaalt dat rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, nietig zijn, tenzij anders uit de wet voortvloeit. Artikel 3:39 BW laat de mogelijkheid open dat overtreding van een vormvoorschrift tot een ander gevolg leidt dan nietigheid. Dit kan impliciet uit de wet voortvloeien. ‘De clausule tenzij uit de wet anders voortvloeit’ , opgenomen in dit artikel, moet volgens sommigen ruim worden uitgelegd. Verdedigbaar is volgens hen dan ook dat een besluit onder omstandigheden slechts vernietigbaar is op grond van een totstandkomingsgebrek (artikel 2:15 lid 1 sub a BW), als blijkt van een gezamenlijke wilsuiting van de statutair vereiste meerderheid die benodigd is om het met het besluit beoogde rechtsgevolg teweeg te brengen (bijvoorbeeld een dividenduitkering). Volgens deze leer zou het dividendbesluit in kwestie enkel voor vernietiging vatbaar zijn. De Bestuurder is immers enig aandeelhouder en bestuurder van Holding.

De vorderingen tegen Bestuurder als middellijk bestuurder van Repo Vastgoed worden afgewezen.