De vordering uit hoofde van een nog niet in kracht van gewijsde verkerend vonnis als basis voor een faillissementsaanvraag

Blog

Rechtsvraag

Kan een vordering uit hoofde van een vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard maar nog geen kracht van gewijsde heeft omdat hoger beroep is ingesteld, dienen als vorderingsrecht van de verzoekster in het kader van een faillissementsaanvraag?

De rechtsvraag die voorligt is wellicht niet nieuw, maar interessant is om te lezen hoe de rechtbank hierover oordeelt en min of meer de vaste rechtspraak bevestigt.

Achtergrond en feiten

Een schuldeiser (hierna: “Verzoekster”) verzoekt de Rechtbank Overijssel om het faillissement uit te spreken van haar schuldenaar, omdat deze schuldenaar een vordering van Verzoekster uit hoofde van een vonnis van 19 december 2023 onbetaald laat.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard maar heeft  nog geen kracht van gewijsde omdat de schuldenaar hoger beroep heeft ingesteld. In het vonnis van de rechtbank wordt aangegeven, dat het hoger beroep op 14 mei 2024 wordt behandeld. Uit het vonnis blijkt niet wat hier concreet mee wordt bedoeld. Is  Verzoekster door de schuldenaar tegen deze datum in hoger beroep gedagvaard of dient de schuldenaar op die datum haar memorie van grieven in te dienen?

Als steunvordering dient een vordering van Rabobank, die Verzoekster is gebleken uit de verklaring derdenbeslag van Rabobank, nadat de Verzoekster ten laste van de schuldenaar onder Rabobank beslag had gelegd. Rabobank verklaarde toentertijd dat het beslag weliswaar doel had getroffen voor een bedrag van circa € 7.000,- maar dat zij een voor verrekening vatbare tegenvordering had, die het beslagen bedrag zou overtreffen. Uit het vonnis blijkt dat het gaat om een financiering van Rabobank aan de schuldenaar.

Procedure bij Rechtbank Overijssel

Verweer schuldenaar

De schuldenaar verweert zich allereerst met de stelling, dat zij aannemelijk acht dat het hoger beroep slaagt waardoor Verzoekster (uiteindelijk) geen vordering (meer) heeft op haar. Waarom de schuldenaar deze stelling inneemt, wordt niet in het vonnis aangegeven. De schuldenaar geeft aan in de hoger beroep procedure te vorderen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring te schorsen. Volgens de schuldenaar probeert Verzoekster door de faillissementsaanvraag onder het hoger beroep uit te komen en maakt zij daarmee misbruik van recht.

Aanvullend stelt de schuldenaar (in mijn ogen: ten overvloede en voor wat het waard is) dat Verzoekster schuldenaar belemmert in de exploitatie van haar onderneming door haar geen toegang meer te bieden tot het door de schuldenaar gehuurde bedrijfspand. Kennelijk, maar dat blijkt niet uit het vonnis, is Verzoekster de verhuurder van dit pand.

Volgens de schuldenaar zou er weliswaar sprake zijn van een financiering bij Rabobank, maar is er een goed contact met Rabobank waarbij Rabobank heeft aangegeven het hoger beroep af te wachten. Hiermee wenst schuldenaar neem ik aan te stellen dat Rabobank haar financiering niet of nog niet heeft opgeëist.

Oordeel rechtbank

De rechtbank loopt in haar vonnis de eisen voor faillietverklaring uit artikel 1 en 6 lid 3 Fw na.

Ik zal deze eisen hierna – met een aantal aanvullingen van mijn kant - voor de volledigheid eerst uiteenzetten.

Voornoemde artikelen bepalen dat er sprake dient te zijn van een vorderingsrecht van de verzoeker/schuldeiser en dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Deze toestand is aan de orde wanneer er meerdere schuldeisers zijn met onbetaalde vorderingen. Het is daarbij niet nodig, dat deze vorderingen allemaal opeisbaar zijn. Vereist is dat ten minste één van de aan de orde zijnde schulden niet of te laat wordt betaald. Een en ander dient summierlijk, na een eenvoudig onderzoek, reeds te blijken. Er is in de beoordeling van een faillissementsaanvraag geen ruimte voor een uitgebreid onderzoek.

Op basis van het vonnis d.d. 19 december 2023, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, staat volgens de rechtbank het vorderingsrecht van Verzoekster vast.

De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van de schuldenaar omtrent de schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Los van het feit dat daarvan geen nadere stukken zijn verstrekt door de schuldenaar, oordeelt de rechtbank (in mijn ogen: terecht)dat een eventuele vordering tot schorsing niet betekent, dat de vordering op dit moment (ten tijde van de behandeling van de faillissementsaanvraag) niet opeisbaar is.

De rechtbank vat het verweer van de schuldenaar ten aanzien van Rabobank op dat Rabobank de vordering uit hoofde van de financiering momenteel niet opeist.

De rechtbank oordeelt terecht, dat dit voor een geslaagd faillissementsverzoek niet nodig is: tenminste één van de vorderingen van de schuldeisers (die aan de orde zijn binnen de behandeling van de faillissementsaanvraag) dient opeisbaar te zijn (zie mijn uiteenzetting hiervoor), waarvan in casu met de vordering van Verzoekster sprake is. Dat de vordering/steunvordering van Rabobank niet opeisbaar is, is juridisch niet relevant.

Conclusie rechtbank

De rechtbank concludeert vervolgens dat aan de eisen uit artikel 1 en 6 lid 3 Fw is voldaan en verklaart de schuldenaar in staat van faillissement.

Opmerking van de auteur

Wanneer is summierlijk gebleken van het bestaan van een vordering?

Reeds in het arrest HR 21 april 1967, NJ 1967/280 oordeelde de Hoge Raad dat het bestaan van een vordering aangenomen kon worden in het geval de schuldenaar van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarbij de vordering is toegewezen, in hoger beroep gaat. In dat licht biedt deze casus weinig nieuws.

Of in het concrete geval een vonnis waartegen hoger beroep is ingesteld voldoende zal zijn om te oordelen dat sprake is van een summierlijk blijken van de vordering, hangt (uiteraard) af van de omstandigheden van het geval en de argumenten die over en weer worden aangedragen in de procedure. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde in haar arrest van 23 april 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:1404):

‘dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar.’

Het enkel feit dat is gevorderd de uitvoerbaar bij voorraad verklaring te schorsen noch de blote stelling dat de schuldenaar het zeer aannemelijk acht dat het vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd, is hiertoe onvoldoende. Echter, indien met kracht van argumenten en met bewijs onderbouwd voldoende aannemelijk kan worden gemaakt dat de betreffende veroordeling in eerste instantie berust op een kennelijke feitelijke of juridische misslag, kan dit anders liggen.

Ook ingeval er nieuw gebleken feiten zijn, die niet eerder in de procedure in eerste aanleg naar voren zijn gebracht, die maken dat het aannemelijk is dat de veroordeling in hoger beroep zal sneuvelen, kan de rechter in de faillissementsprocedure oordelen dat – ondanks het vonnis in eerste aanleg - niet voldoende summierlijk is gebleken van de betreffende vordering.

Het voorliggende vonnis biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Als hierover verder niets voldoende gemotiveerd gesteld is door de schuldenaar, ligt het verder voor de hand dat op basis van een veroordelend vonnis in eerste aanleg aangenomen zal worden dat de betreffende vordering summierlijk is aangetoond.  

De hiervoor aan de orde zijnde casus komt in de praktijk vaker voor (zie bijvoorbeeld ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 26 november 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3660 en Rechtbank Rotterdam d.d. 3 januari 2023 ECLI:NL:RBROT:2023:60) . Het faillissement wordt aangevraagd op basis van een bij vonnis toegewezen vordering, die  volgens de schuldenaar in zijn of haar ogen nog helemaal niet vaststaat omdat er hoger beroep is ingesteld. De schuldenaar heeft nog alle hoop dat het goed komt en vindt de faillissementsvraag niet terecht en prematuur.

Indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard kan de schuldenaar in het kader van een faillissementsaanvraag in de problemen komen, zoals ook blijkt uit voornoemd vonnis.

Dit bevestigt het belang om tegen de verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring verweer te voeren, ook al is de slagingskans niet vaak groot. Dit wordt vaak vergeten.

Voor de schuldeiser, die het faillissement aanvraagt, is de aanvraag naar mijn idee niet geheel zonder risico’s indien later zou blijken dat haar vordering niet bestaat (zie wel het strenge kader van Hoge Raad d.d. 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2004; JOR 2021/98) waaruit volgt dat aansprakelijkheid niet heel snel wordt aangenomen; dat kan alleen aan de orde zijn bij misbruik van recht dan wel indien de aanvrager wist of behoorde te weten dat er geen grond bestond voor faillietverklaring. De vraag is echter of dit ooit komt vast te staan: de hoger beroep procedure wordt op basis van artikel 29 Fw namelijk geschorst en de vraag is of in het kader van verificatie nog ooit over de vordering wordt beslist.