Ontbonden, maar niet failliet: het belang van bewijs van baten

Blog

Casus

In deze zaak heeft de aanvrager verzocht het faillissement van een ontbonden vennootschap uit te spreken. De aanvrager is van mening dat de vennootschap ten tijde van de ontbinding nog over aanzienlijke baten beschikte. De aanvrager betoogt dat er onder andere een positief eigen vermogen en vorderingen uit bestuurdersaansprakelijkheid aanwezig zouden zijn en is daarom van mening dat de vennootschap ten onrechte voor een ontbinding via artikel 2:19 lid 4 BW heeft gekozen.

De vennootschap weerspreekt dit en stelt dat er geen baten meer waren op het moment dat de vennootschap werd ontbonden. Alle openstaande vorderingen zouden geïnd zijn en de ontvangsten werden gebruikt om schulden af te lossen, waaronder betalingen aan de accountant en de salarissen. Het eigen vermogen was negatief en er waren geen winsten of positieve activa meer aanwezig.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt op 5 maart 2024 dat er niet voldoende aanwijzingen zijn dat de vennootschap nog over baten beschikte ten tijde van ontbinding en wijst het verzoek van de aanvrager af. De aanvrager is in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis.

Beoordeling van het hof

Het hof stelt voorop dat het faillissement van een ontbonden rechtspersoon kan worden uitgesproken, indien summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn en aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan.

Belang

Het hof oordeelt dat het belang van de aanvrager aanwezig is gelet op de aanzienlijke vordering van de aanvrager. Het belang is gelegen in het onafhankelijke onderzoek dat een curator in geval van faillissement zal kunnen uitvoeren. Dat de Belastingdienst een grote preferente vordering op de vennootschap heeft en dat de aanvrager naar waarschijnlijkheid uiteindelijk niets zal ontvangen doen hieraan onvoldoende af.

Activa en eigen vermogen

De aanvrager stelt zich op het standpunt dat er wel degelijk baten aanwezig waren op het moment van ontbinding, waaronder een bedrag aan vorderingen. De vennootschap heeft aangevoerd dat deze bedragen zijn gebruikt voor betaling van enkele crediteuren die nodig waren om omzet te kunnen maken. Volgens de aanvrager blijkt dit nergens uit.

Ten aanzien van de activa en het eigen vermogen oordeelt het hof dat de balans een negatieve reserve toont en er verder geen overtuigend bewijs is dat er nog baten waren na het afwikkelen van de schulden. De uitleg van de vennootschap ten aanzien van de financiële vaste activa en het negatieve eigen vermogen vindt het hof geloofwaardig en voldoende onderbouwd.

Bestuurdersaansprakelijkheid: selectieve betalingen en publicatieplicht

Het hof merkt op dat de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:248 BW) weliswaar een vordering is van de gezamenlijke schuldeisers (de boedel) en niet van de vennootschap, maar dat dit er niet aan in de weg staat dat deze (mogelijke) vordering als bate kan worden gezien in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW. Dit volgt uit een ruime uitleg van het begrip ‘bate’ en het belang van het voorkomen van misbruik van de ‘turbo-liquidatie’.

Volgens de aanvrager heeft de vennootschap selectieve betalingen verricht, te weten betalingen aan de accountant en het uitbetalen van de salarissen van bestuurders. Dit brengt met zich mee dat de bestuurders mogelijk aansprakelijk zijn wegens onrechtmatig handelen, wat een potentiële bate oplevert.

Het hof overweegt dat er geen algemene regel is die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid te betalen. Buiten het faillissement is de bestuurder in beginsel vrij te bepalen wie wordt betaald. Er kan sprake zijn van bijzondere omstandigheden, waaronder betalingen aan de bestuurder zelf, die met zich meebrengen dat een bestuurder wel aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen. Wanneer de bestuurder wist of behoorde te weten dat andere crediteuren onbetaald zouden blijven, dan kan de bestuurder in privé aansprakelijk worden gehouden.

Met het verrichten van betalingen is voorzichtigheid geboden wanneer de onderneming heeft besloten de bedrijfsactiviteiten te beëindigen. Als er sprake is van een beëindiging van de onderneming en er wordt een selectieve betaling verricht aan gelieerde partijen of partijen waarin de bestuurder een persoonlijk belang heeft, dan staat de aansprakelijkheid van de bestuurder daarmee in beginsel vast. Enkel wanneer er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is kan de bestuurder zich verweren tegen de aansprakelijkheid.

Het hof is van oordeel dat in dit geval de betalingen van salarissen aan de bestuurders niet van een dusdanige omvang zijn dat sprake is van onrechtmatig handelen. Bovendien is niet in geschil dat zij daadwerkelijk werkzaamheden hebben verricht. Het hof kan zich voorstellen dat de betalingen aan de accountant en de bedrijfssoftware nodig waren voor de afwikkeling van de vennootschap. Het hof vindt deze betalingen daarom rechtmatig.

Het hof oordeelt dat, hoewel er geen vastgestelde jaarrekening 2021 is gedeponeerd, dit niet voldoende is om aan te tonen dat er sprake is van baten uit bestuurdersaansprakelijkheid. De voorlopige jaarrekening was wel tijdig gepubliceerd en er zijn verder geen onregelmatigheden aangetoond die tot aansprakelijkheid zouden kunnen leiden.

Conclusie

Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Naar oordeel van het hof is niet summierlijk gebleken dat er nog baten aanwezig waren op het moment dat de vennootschap werd ontbonden. De vraag of aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan laat het hof daarom onbesproken. Het belang van de aanvrager om een curator aan te stellen voor onafhankelijk onderzoek werd wel erkend, maar dit rechtvaardigt geen andere beslissing gelet op het ontbreken van baten.

Deze uitspraak onderstreept het belang om voldoende te stellen over de aanwezigheid van activa voor de aanvraag van het faillissement van een reeds ontbonden onderneming. Voor een toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring moet voldoende worden gesteld dat er duidelijke en overtuigende omstandigheden zijn waaruit blijkt dat er baten zijn op het moment van de faillietverklaring van de vennootschap of dat er goede gronden zijn om aan te nemen dat nog baten zijn, eventueel in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid.