Is de out-of-the-money 100%-aandeelhouder ook 100% out of options in een WHOA-traject?

1. Inleiding

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) lijkt een haast onuitputtelijke inspiratiebron voor de rechtsliteratuur. In die rechtsliteratuur gaat veel aandacht uit naar rechtspraak. WHOA-trajecten die niet volledig worden doorlopen krijgen minder aandacht. Ik veronderstel dat dit onder meer het gevolg is van het veelal besloten en vertrouwelijke karakter van die ‘mislukte’ trajecten. Hoewel goed te begrijpen, gaat daarmee een kans verloren. Ook die trajecten kunnen leermomenten bevatten of inzicht bieden in een interessant leerstuk. Het kan helpen om inzichtelijk te maken dat de praktijk en wetenschap (/wet) niet altijd naadloos op elkaar aansluiten.

Dit artikel is geïnspireerd op een niet volledig doorlopen WHOA-traject in mijn praktijk waarbij de out-of-the-money 100%-aandeelhouder waarde wilde behouden zonder zelf aanvullende financiering te verstrekken. Dat moest uiteindelijk mogelijk worden gemaakt doordat de huisbankier van de vennootschap (/schuldenaar) een deel van de haar toekomende reorganisatiewaarde onder het WHOA-akkoord indirect aan de aandeelhouder (via gelieerde partijen, waarvan de aandeelhouder óók aandeelhouder was) deed toekomen. Als concurrente crediteur zouden de gelieerde partijen regulier meedelen in het akkoord, maar daarnaast dus ook een aanvullende betaling ontvangen. De bank stemde onder voorwaarden in, maar tot een te homologeren akkoord is het nooit gekomen. Twee maanden na deponering van de startverklaring bleek de noodzakelijke externe financiering van het WHOA-akkoord niet tijdig beschikbaar te komen. Zonder herstructurering van haar schulden bestond er geen toekomst voor de vennootschap. Een faillissement volgde.

De onderzoeksvraag in dit artikel is óf de betreffende out-of-the-money aandeelhouder haar positie bij een cross-class cram down-akkoord mede via gifting door de bank daadwerkelijk had kunnen behouden.

Voorafgaand aan de beantwoording van de onderzoeksvraag wordt in paragraaf 2. een overzicht geboden van de rechtspositie van de ‘zittende’ aandeelhouder in een WHOA-traject. In paragraaf 3. wordt ingegaan op de absolute priority rule ex artikel 384 lid 4 sub b Fw^[1] en het no creditor worse off­-beginsel ex artikel 384 lid 3 Fw. Hoewel deze regels belangrijke waarborgen voor crediteuren vormen, wordt duidelijk dat aandeelhouders aan die waarborgen slechts geringe bescherming kunnen ontlenen.^[2] Dat deze waarborgen niet absoluut zijn (en de aandeelhouder tóch een positie kan verwerven), wordt onder meer duidelijk in het geval van gifting. In paragraaf 4. volgt een uitgebreide beschrijving van de onderliggende casus en beantwoording van de onderzoeksvraag. Ter afsluiting volgen enkele aanbevelingen en gesignaleerde knelpunten.

2. WHOA en de zittende aandeelhouder

De WHOA maakt het mogelijk om problematische schuldenlasten van ondernemingen te herstructureren.^[3] De kracht van de WHOA is er onder andere in gelegen dat tegenstemmende of niet-stemmende klassen schuldeisers én aandeelhouders via homologatie kunnen worden gebonden aan een dwangakkoord.^[4] Rondom een dergelijke cross-class cram down gelden verschillende voorwaarden en uitgangspunten, waaronder de reeds benoemde belangrijke waarborgen van de absolute priority rule en het no creditor worse off­-beginsel. Deze waarborgen vormen paradoxaal genoeg ook een van de weinige ‘ingangen’ voor aandeelhouders om positie te (kunnen) behouden. In paragraaf 3. worden deze begrippen nader uitgewerkt.

2.1 De aandeelhouder op de slachtbank?

De rechten van aandeelhouders in een WHOA-traject zijn relatief bescheiden. Zij zijn out-of-the-money en de belangen van schuldeisers van de vennootschap gaan daarmee voor.^[5] Voor de zittende aandeelhouder is in dié verhouding na een succesvol doorlopen WHOA-traject in beginsel dan ook geen positie meer. De zittende aandeelhouder wordt in de literatuur daardoor weleens als ‘ongewenst’ aangeduid.^[6] Die analyse lijkt juist gezien de verstrekkende mogelijkheden binnen de WHOA om de eigendomspositie of zeggenschapsrechten rechten van de zittende aandeelhouder aan te tasten.

In het kader van een WHOA-traject kan, bijvoorbeeld, (i) de eigendomspositie van de aandeelhouder geheel of gedeeltelijk worden ontnomen, (ii) het stemrecht van het winstrecht worden gesplitst of (iii) door verwatering diens positie slechts deels worden behouden bij een aanvullende financiering.^[7] Voor inmenging in de eigendomspositie of zeggenschapsrechten van aandeelhouders geldt (onder meer) het proportionaliteitsvereiste.^[8] Het nagestreefde doel (de schuldherstructurering) en de gebruikte middelen (het wijzigen van aandeelhoudersrechten) moeten in een redelijke verhouding tot elkaar staan.^[9] De bescherming die een zittende aandeelhouder aan het proportionaliteitsvereiste kan ontlenen is relatief bescheiden. De reikwijdte van dat vereiste lijkt namelijk beperkt tot de gevallen waarin bij meerdere opties voor een WHOA-akkoord, er – bij gelijke geschiktheid – één resulteert in het onnodig schaden van die aandeelhoudersbelangen.^[10] In dat scenario moet de aanbieder van het WHOA-akkoord opteren voor de variant die gunstiger is voor de zittende aandeelhouder. Het proportionaliteitsvereiste kan aldus, bijvoorbeeld, voorkomen dat de eigendomspositie van de zittende aandeelhouder volledig wordt ontnomen, als (ook) kan worden volstaan met verwatering of het ontnemen van zeggenschapsrechten. Deze uitzondering heeft in een MKB-praktijk een sterk theoretisch karakter. In de meeste gevallen is het aanbod in het WHOA-akkoord de enige realistische resterende optie. Het ontbreekt in dat stadium veelal aan financiële middelen en tijd voor het onderzoeken van (echte) alternatieven.

Aandeelhouders zijn echter niet rechteloos. Zo mogen aandeelhouders bij het wijzigen van hun aandeelhoudersrechten, in beginsel,^[11] stemmen op grond van artikel 381 lid 2 Fw.^[12] Daarnaast geldt dat als de aandeelhouder onder het akkoord slechter af is dan in faillissement, de tegenstemmende aandeelhouder gemotiveerd kan verzoeken om de homologatie te weigeren ex artikel 384 lid 3 Fw (het no creditor worse off­-beginsel). Bij een dergelijke beoordeling is alleen het in een faillissement te vereffenen vermogen relevant (waarde onderneming). Andere (fiscale) rechten of posities mogen in die afweging niet worden meegewogen.^[13] De situaties waarin een aandeelhouder met succes kan verzoeken om homologatie van een WHOA-akkoord te weigeren, lijken daarmee beperkt. Voor een zittende aandeelhouder is een faillissementsscenario in beginsel zelden ‘gunstiger’ dan een WHOA-akkoord, ook niet als via een WHOA-akkoord diens eigendomspositie volledig wordt ontnomen.^[14] In beide scenario’s blijft de aandeelhouder in de regel effectief met lege handen achter. In nagenoeg alle faillissementen ontvangen aandeelhouders immers géén uitkering. De integrale intrekking van de ‘oude’ aandelen onder een WHOA-akkoord is daaraan in praktische zin gelijk. Vanuit dogmatisch oogpunt merk ik op dat aandelen in een lege vennootschap onder artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (hierna: “EP”) mogelijk nog enige waarde worden toegekend vanwege de daaraan verbonden zeggenschap.^[15] Die (meer) theoretische waarde lijkt van relatief bescheiden belang in een WHOA-traject. Ik voer daarvoor 2 argumenten aan. Allereerst vereist de WHOA voor een geslaagd beroep op het no creditor worse off-beginsel een aanmerkelijk slechtere positie aan de zijde van de aandeelhouder.^[16] Enig verschil met de rechtspositie in een faillissement, zeker als deze zich niet of moeilijk in geld laat uitdrukken, is toelaatbaar. Ik vind daarvoor aanknopingspunten in de doorslaggevende rol van de liquidatie- en reorganisatiewaarde gecombineerd met de (gemotiveerde) stelling dat dit ingrijpen noodzakelijk is voor het realiseren van de reorganisatiewaarde.^[17] De ‘zeggenschap’ die eventueel voortvloeit uit gehouden aandelen speelt in die waardering geen separate rol. De reorganisatiewaarde betreft ex artikel 375 lid 1 onder e Fw immers de waarde die bij totstandkoming van een WHOA-akkoord voor verdeling beschikbaar is, waarbij de waarde van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming die beschikbaar is voor de verschaffers van eigen en vreemd vermogen, oftewel de ondernemingswaarde, de basis is.^[18] In die waardering komt de zeggenschap van een zittende aandeelhouder geen waarde toe. Dat is voor de bepaling van de liquidatiewaarde, zijnde de verwachte opbrengst bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement, niet anders.^[19] Het voorgaande maakt niet dat de betrokkenheid van de aandeelhouder geen relevante omstandigheid is. Diens voortdurende betrokkenheid kan zowel in WHOA- als faillissementssituaties resulteren in een hogere reorganisatie- of liquidatiewaarde. In voorkomende gevallen is die voortdurende betrokkenheid de enige reden dát een reorganisatiewaarde kan worden gerealiseerd. Dat kan zelfs aanleiding zijn voor doorkruising van voorrangsregels. De potentiële invloed van de beschikbare aandeelhouder komt in paragraaf 3. verder uitvoerig aan bod.

Ten tweede geldt dat artikel 1 EP, in beginsel, in een WHOA-procedure geen rechtsbescherming biedt aan de aandeelhouder die zijn vermogenspositie en zeggenschap ziet verdampen. Ik licht dat toe. Artikel 1 EP hanteert een ruim eigendomsbegrip, welke ook aandeelhoudersrechten omvat.^[20] Het verlies aan zeggenschap is daarvan een erkend onderdeel.^[21] De bescherming van ‘eigendom’ is (ook) in het Europese recht echter niet absoluut. In algemene zin zijn inbreuken op ‘eigendom’ gerechtvaardigd wanneer: (i) de inbreuk bij (nationale) wet is voorzien, (ii) er sprake is van een duidelijk algemeen aanwijsbaar belang, (iii) de inbreuk niet disproportioneel is, (iv) een objectieve deskundige derde, na benoeming door een rechter, betrokken is bij de waardebepaling of een oordeel daarover en (v) de betreffende aandeelhouder zich naar nationaal recht al adequaat heeft kunnen verzetten.^[22] Het EHRM toetst daarbij steeds aan het proportionaliteitsvereiste. Het gaat aldus om de vraag of de betreffende inbreuk in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is.^[23] Met toepassing van voornoemd kader is ook in Europees verband van een aandeelhouder verlangd dat deze zijn aandeelhouderschap opgeeft.^[24] Het Nederlands ondernemingsrecht bevat meerdere bepalingen die in Europees verband een toelaatbare inbreuk maken op het eigendomsrecht van een aandeelhouder. Te denken valt aan de uitkoopregeling van artikelen 2:92a en 2:201a BW (recht om minderheidsaandeelhouder met minder dan 5% aandelen uit te komen) en de blokkeringsregeling ex artikel 2:195 lid 2 BW (inperking vrije overdraagbaarheid aandelen).^[25] Het komt mij voor dat via een WHOA-procedure óók een toelaatbare inbreuk op de eigendoms- en/of zeggenschapspositie van een aandeelhouder kan worden gemaakt. De WHOA is een implementatie van een Europese richtlijn.^[26] Een dergelijke inbreuk betreft een bij nationale wet geregelde mogelijkheid, welke -bij het ontbreken van unanieme instemming – enkel wordt geëffectueerd na tussenkomst van een rechter (homologatie ex artikel 383 Fw). Het algemeen aanwijsbaar belang is helder en Europees gedragen: een effectieve breed toegankelijke akkoordregeling voor zowel grote bedrijven als het MKB.^[27] De inbreuk op het eigendomsrecht van de aandeelhouder oogt niet disproportioneel; deze is niet in the money en is niet slechter af dan in een faillissement (artikel 384 lid 3 Fw). Als partij waarvan de rechten onder het akkoord worden gewijzigd, heeft een aandeelhouder tot slot verschillende mogelijkheden om zich adequaat te verzetten, onder meer via het stemrecht ex artikel 381 Fw en de bevoegdheid ex artikel 383 lid 8 jo lid 9 Fw om te verzoeken homologatie te weigeren.

In deze paragraaf is de juridische positie van een aandeelhouder in een WHOA-traject aan bod gekomen. Duidelijk is dat de eigendoms- en/of zeggenschapsrechten van een aandeelhouder in een WHOA-traject kunnen worden aangetast. Verzet door die aandeelhouder is mogelijk, maar de mogelijkheden daartoe zijn beperkt. Vanwege de relatief ongunstige positie in het alternatieve faillissementsscenario, mag de betreffende aandeelhouder de beoogde herstructurering via de WHOA niet op oneigenlijke of onzakelijke gronden frustreren. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als het bestuur wordt belemmerd instemming te verlenen bij aanbieding van het akkoord of het doen van een homologatieverzoek.^[28] In de gevallen dat een aangeboden WHOA-akkoord voldoet aan de verschillende wettelijke eisen, heeft een aandeelhouder effectief een eventuele aantasting van zijn positie te dulden. Op grond van artikel 370 lid 5 Fw is bovendien bijvoorbeeld geen instemming nodig van de algemene vergadering om een gehomologeerd akkoord uit te voeren. Voor zover statutaire bepalingen of anderszins instemming van de algemene vergadering vereisen, treedt het ex artikel 384 Fw gehomologeerd akkoord daarvoor in de plaats.

Vastgesteld kan worden dat de aandeelhouder binnen een WHOA-traject een niet te benijden positie heeft. Is de out-of-the-money 100%-aandeelhouder daarmee ook 100% out of options?

3. Prioriteit

3.1 Voorrangsregels zijn leidend

De meerwaarde van het vennootschapsrechtelijk vermogen dat via een WHOA-akkoord wordt gerealiseerd (reorganisatiewaarde), moet conform de wettelijke of contractuele^[29] rangorde worden verdeeld over de verschillende stemklassen.^[30] Volgens de wettelijke rangorde is de aandeelhouder het laagst gerangschikt.^[31] Gelijk te behandelen aandeelhouders worden in dezelfde stemklasse ingedeeld. 

Binnen de WHOA geldt (een variant van) de absolute priority rule (‘APR’). De APR heeft als uitgangspunt dat een lagere klasse geen waarde mag ontvangen indien een tegenstemmende hogere klasse niet volledig is voldaan.^[32] Van de APR kan ex artikel 384 lid 4 sub b Fw worden afgeweken, als:

1. álle klassen daarmee instemmen, of,
2. als niet alle klassen instemmen, (a) voor die afwijking een redelijke grond bestaat én (b) opkomende tegenstemmende aandeelhouders en schuldeisers, die zijn ingedeeld in een tegenstemmende klasse, hierdoor niet in hun belangen worden geschaad.

Toetsing aan deze afwijzingsgronden is aan de orde als de tegenstemmende (en tijdig klagende^[33]) schuldeiser of aandeelhouder die om weigering van de homologatie verzoekt. Er is aldus geen ambtshalve toets.

De redelijke grond en geschade belangen

Er bestaat geen consensus over wát kwalificeert als een ‘redelijke grond’ voor afwijking van de APR in de zin van artikel 384 lid 4 sub b Fw. In de wet of wetsgeschiedenis ontbreekt daartoe een (limitatieve) opsomming.

Via rechtspraak is meer duiding beschikbaar gekomen. Daarnaast bestaat er discussie in de literatuur over de vraag of bepaalde situaties daadwerkelijk als redelijke grond voor afwijking zouden mogen dienen. Met dit artikel beoog ik niet mij te mengen in die discussie. Ik beperk mij daarom tot de volgende (niet-limitatieve) voorbeelden^[34] van een redelijke grond ex artikel 384 lid 4 sub b Fw zoals behandeld in rechtspraak of in de literatuur:

1. alleen de aandeelhouder is bereid om opnieuw te financieren^[35], ook als daarmee een relatief groot, maar marktconform en redelijk, voordeel wordt behaald door die aandeelhouder;^[36]
2. de onderneming, diens netwerk, relaties of (groeps)entiteiten sterk aan de persoon van de aandeelhouder is of zijn verbonden^[37] en de reorganisatiewaarde anders niet beschikbaar komt;^[38]
3. de afwijking van de rangorde zonder negatief resultaat blijft;^[39]
4. de redelijke grond is gelegen in de omvang (relatief klein^[40]) of houding (dwangcrediteur^[41], waaronder een verhuurder^[42]) van individuele crediteuren en hun vorderingen; of
5. als de hogere gerangschikte klasse vrijwillig instemt met afstaan van diens rang of aanspraak aan een lagere klasse, zoals de zittende aandeelhouder of de aan haar gelieerde partijen, oftewel als sprake is van ‘gifting’.^[43]

De rechtspraak geeft inmiddels ook duiding in wat niét als redelijke grond voor afwijking van de APR kwalificeert. In de situatie waarin de toekomstige waarde-opbouw van de te herstructureren onderneming effectief alleen de zittende aandeelhouder toekomt, is afwijking van de APR niet mogelijk zonder instemming van alle stemgerechtigde klassen.^[44]

Dat voor een afwijking van de APR een redelijke grond moet bestaan als niet alle stemgerechtigde klassen instemmen, is niet de enige voorwaarde die artikel 384 lid 4 sub b Fw stelt. Oók dienen door die afwijking de belangen van opkomende aandeelhouders en schuldeisers niet te worden geschaad. Dié toets lijkt in de praktijk van relatief geringe betekenis. Uiteraard wordt de ondergrens van artikel 384 lid 3 Fw (no creditor worse off­-beginsel, minimaal de positie in een faillissement) in acht genomen, maar in de praktijk wordt (al) een ruimere toets aangelegd. Alleen indien sprake is van een beschadiging van wezenlijke belangen is er geen rechtsgeldige grond voor afwijking van de APR.^[45] Dat komt mij juist en pragmatisch voor; zonder voldoende belang immers geen rechtsvordering.^[46]

Gifting

Met gifting kan een hogere klasse een deel van de waarde waarop zij aanspraak heeft, naar een andere, lagere, klasse (bijv. de ‘oude’ aandeelhouder of gelieerde entiteiten) doen vloeien. Deze lagere klasse krijgt waarde toegekend boven niet integraal betaalde schuldeisers in (een) tussenliggende klasse(n).^[47]

Voor duiding van het begrip gifting biedt de Europese Herstructureringsrichtlijn, waarvan de WHOA de implementatie is, geen handvat.^[48] Deze meldt niets over de (on)mogelijkheid van gifting. Idem voor wat betreft de WHOA zelf. Dat is anders voor de regelingen waarop de WHOA is geïnspireerd: de Engelse ‘Scheme of Arrangement’ en de Amerikaanse ‘Chapter 11-procedure’.^[49] Illustratief is de Chapter 11-procedure waar gifting alleen mogelijk is onder strenge voorwaarden. In een dergelijke procedure kunnen gesecureerde schuldeisers/aandeelhouders gifting slechts rechtsgeldig overeenkomen als de tussenliggende klasse (i) volledig wordt voldaan of (ii) daarmee instemt.^[50] De WHOA stelt die strenge voorwaarden niet.^[51] In een Chapter 11-procedure mogen aandeelhouders van kleine vennootschappen onder strikte voorwaarden hun aandelenbelang behouden; het uitgangspunt is dat ze hun positie kwijtraken.^[52] Een dergelijke regeling bevat de WHOA wederom niet.

Gifting in een Chapter 11-procedure is mogelijk, maar is geen vanzelfsprekendheid. Veel gehoorde punten van kritiek zijn (i) oneigenlijke invloed op de onderhandelingen over het akkoord door de zogeheten senior schuldeisers (hoger gerangschikten), onder meer door het achterhouden van informatie of het beïnvloeden van waarderingen en (ii) het risico op samenspannen van senior schuldeisers met een klasse van aandeelhouders, ten nadele van ongesecureerde schuldeisers. Een en ander zou (kunnen) resulteren in kunstmatig lage waarderingen en het buiten spel zetten van ongesecureerde schuldeisers.^[53]

In Nederland heeft de rechtspraak zich nog niet expliciet uitgelaten over de (on)mogelijkheid van gifting in een WHOA-traject.^[54] Wel worden grenzen gesteld aan de afwijking van de APR: als de gezamenlijke schuldeisers niet meeprofiteren van de vermeende toekomstige waarde die het gevolg is van de voorgenomen herstructurering, dan is dat ontoelaatbaar strijdig met de APR.^[55] In de literatuur zijn gelijkluidende standpunten ingenomen.^[56] Het fenomeen van gifting is voer voor discussie in de Nederlandse rechtsliteratuur. Voorstanders bepleiten onder meer dat de APR aan gifting niet in de weg staat, althans dat – onder bepaalde omstandigheden – een aandeelhouder zijn belang mag behouden in afwijking van de APR.^[57]

Tegenstanders menen dat de APR gifting verbiedt, althans daartoe geen mogelijk biedt.^[58] Afwijking van de APR zou automatisch resulteren in het onacceptabel schenden van de belangen van de tussenliggende klasse(n).^[59] Dat standpunt deel ik niet. Het toedelen van waarde door een hogere klasse aan een niet eerstvolgende klasse resulteert in mijn overtuiging niet per definitie in het schaden van de belangen van de tussenliggende klasse.^[60] De crediteuren die worden overgeslagen ontvangen door de gift immers niet minder dan waar zij recht op hebben. En juist dat is de in artikel 384 lid 3 Fw geformuleerde voorwaarde van no creditor worse of (zie ook onder 3.2). Een ander gesignaleerd knelpunt betreft het risico van misbruik of (zelfs) de mogelijkheid tot samenspanning ten nadele van de tussenliggende klassen.^[61] Dat risico moet worden onderkend, maar resulteert niet automatisch in het ontoelaatbaar zijn van gifting. Wel dient dat risico in de uitvoering en toetsing te worden ondervangen. Bij een WHOA-akkoord met gifting verdienen specifieke onderdelen van dat akkoord, waaronder de klassenindeling, de diverse waarderingen en de (wijze van) informatieverschaffing daarmee meer aandacht. Gelijk aan artikel 375 lid 1 Fw zal twijfel of onduidelijkheid ten aanzien van die onderdelen steeds moeten resulteren in afwijzing van het homologatieverzoek ex artikel 384 lid 2 sub c Fw. 

3.2 No creditor worse off-beginsel

Het no creditor worse off-beginsel houdt in dat een akkoord onredelijk is en niet door de rechter kan worden gehomologeerd als een tegenstemmende schuldeiser aantoont dat hij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komt dan hij zou hebben in faillissement.^[62] De betekenis van de eis ‘aanmerkelijk’ lijkt in de jurisprudentie beperkt en wordt niet (eens) in alle gevallen getoetst.^[63] Het no creditor worse off-beginsel beperkt zich tot de positie van de individuele schuldeiser ten opzichte van de liquidatiewaarde. Bij gifting moet aldus worden getoetst of de overgeslagen crediteur niet tekort wordt gedaan. De onder het WHOA-akkoord te ontvangen uitkering mag niet aanmerkelijk lager zijn dan de door deze crediteur in een eventueel faillissement van de vennootschap te ontvangen uitkering. Zolang met die ondergrens rekening wordt gehouden staat dit beginsel gifting in een WHOA-akkoord niet in de weg.

3.3 Tussenconclusie

De WHOA sluit gifting als verdelingsmechanisme niet uit zolang de tussenliggende klassen hun relatieve aandeel in de reorganisatiewaarde behouden en effectief sprake is van een eerlijke verdeling.^[64] De gift vindt plaats buiten de wettelijke rangorde om en staat daarmee op gespannen voet met de APR.^[65] Voor die doorkruising van de APR moet ex artikel 384 lid 4 sub b Fw onder meer een redelijke grond bestaan. Het bestaan van een dergelijke redelijke grond voor een WHOA-akkoord via een cram-down met gifting moet gedetailleerd worden toegelicht en onderbouwd met overtuigende onderliggende documentatie.

In de situatie waarin alle crediteuren vóór stemmen is homologatie niet nodig (of mogelijk); de formele toets van de APR door een rechtbank volgt dan niet.^[66]

4. Praktijk en onderzoeksvraag

In deze paragraaf 4. volgt een uitgebreide beschrijving van de onderliggende casus en beantwoording van de onderzoeksvraag. Ter afsluiting volgen enkele aanbevelingen en gesignaleerde knelpunten.

4.1 Casus

De 100% aandeelhouder (en enig bestuurder) poogde met een WHOA-akkoord haar positie (grotendeels) te behouden. Zij kon zelf geen financiering meer verstrekken. Voor een WHOA-akkoord was de vennootschap om die reden afhankelijk van instemming door de bank (deels separatist) en/of de belastingdienst (preferent); beiden kwalificeerden als in the money. Voor alle andere crediteuren, zowel het UWV (NOW^[67]), de handels-, MKB- en dwangcrediteuren als de aan de aandeelhouder gelieerde entiteiten (leningen) - met een achterstelling aan de bank -, zou in faillissement geen uitkering volgen.

De reorganisatiewaarde werd voor ongeveer 90% beschikbaar gesteld door de vennootschap; het betrof de maximaal te verkrijgen financiering. Aan crediteuren werd 30% van hun vorderingen aangeboden, met uitzondering van het gesecureerde deel van de bank. Op dat deel zou 100% betaling volgen. Zowel relatief kleine als dwangcrediteuren werden buiten het akkoord gehouden; de verhuurder stelde zich als dwangcrediteur op en werd als dusdanig beschouwd. Dat zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, inmiddels erkende gronden voor afwijking van de APR.^[68] De aan de aandeelhouder gelieerde entiteiten deelden als concurrente crediteuren (wel) mee. De positie van de aandeelhouder als zodanig bleef daarnaast onaangetast. Het was op voorhand duidelijk dat niet alle stemgerechtigde klassen zouden instemmen. Een WHOA-akkoord met toepassing van de cross-class cram down-bepalingen was daarmee het enige mogelijke scenario.

4.2 Overleg bank

De bank stemde na overleg (en bemoeienis) over de verschillende waarderingen en het reorganisatieplan, informeel in met het uiteindelijke conceptakkoord. De bank accepteerde op het ongedekte concurrente deel van haar vordering een aanzienlijke korting van ongeveer 80%. Schrapping van de specifieke achterstelling van de vordering van gelieerde entiteiten op de vordering van de bank in combinatie met een gift (gelijk aan de korting die de bank accepteerde) resulteerde erin, dat aan de aandeelhouder, via de aan haar gelieerde partijen, een aanvullende betaling op de vorderingen van die gelieerde partijen op de vennootschap kon plaatsvinden. Vanwege beeldvorming (o.a. bij de Belastingdienst) en eventuele precedentwerking was rechtstreekse uitkering van de gift aan de aandeelhouder voor de bank geen optie. De gelieerde partijen zouden aldus 30% van hun vordering (leningen) plus de aanvullende betaling ontvangen. Zij zouden voor dat aanvullende deel, of mogelijk in het geheel, in een eigen klasse worden ingedeeld. Het alternatief waarin een groter deel van de reorganisatiewaarde voor de vennootschap beschikbaar bleef door een lagere uitkering aan de diverse klassen, kon niet op instemming van de bank rekenen. De reorganisatiewaarde moest naar maximale kunnen worden uitgekeerd. De financiering was in een eerdere fase al door de bank opgezegd, maar de bevoegdheid daartoe werd door de vennootschap betwist. Onderdeel van de overeenstemming tussen de bank en de vennootschap was finale beëindiging van de kredietrelatie; de vennootschap moest daar aldus in berusten.^[69]

4.3 Gelieerde entiteiten

De aandeelhouder van de vennootschap (/schuldenaar) was óók groot aandeelhouder van een tweetal ondernemingen die in een eerdere fase (deels aan de bank achtergestelde) geldleningen aan de vennootschap hadden verstrekt. Het was de eis van, uiteindelijk, de aandeelhouder dat via het WHOA-akkoord óók een substantiële betaling aan haar mogelijk werd gemaakt. In praktische zin kwam het er op neer dat het WHOA-akkoord, naast de bank, niet vooral de Belastingdienst vanwege haar substantiële vordering mocht baten. De betreffende aandeelhouder was zogezegd ‘all-in’ en daarmee op ramkoers. Als enig aandeelhouder van de vennootschap en houder van het leeuwendeel van het geplaatst aandelenkapitaal van elk van de gelieerde partijen, kon de aandeelhouder uiteindelijk instemmen met het voorstel om de gift ‘slechts’ indirect aan haar te laten toekomen.

De aandeelhouder en de gelieerde partijen konden het WHOA-akkoord niet financieren, althans niet rechtstreeks. Daarvoor moest via een nieuwe financier nieuw krediet beschikbaar komen. De voorwaarden waaronder de financiering zou worden verschaft waren nog niet definitief. Het was de wens van de aandeelhouder om de financiering direct te laten verstrekken aan de vennootschap onder de opschortende voorwaarde van homologatie van het akkoord. De aandeelhouder zou hebben kunnen instemmen met enige verwatering van zijn positie als aandeelhouder. Zekerheid voor de externe financiering werd (deels) geboden door de gelieerde entiteiten; zij zouden zich er toe hebben verbonden om de te ontvangen aanvullende uitkering indirect weer voor ongeveer 70% aan de vennootschap beschikbaar te stellen, bijvoorbeeld als nieuw werkkapitaal ná de herstructurering (met 2^erangs zekerheden) of in een vorm van zekerheid voor de beoogd nieuwe financier (bijvoorbeeld hoofdelijkheid). Deze financiering (commitment) c.q. vorm van zekerheid van de zijde van de gelieerde partijen was in dat een absolute voorwaarde van de nieuwe financier om te participeren.

4.4 Beantwoording onderzoeksvraag

Hoewel de gift noodzakelijk zou zijn geweest voor het realiseren van de reorganisatiewaarde, biedt een gift binnen een WHOA-procedure op zichzelf geen juridische basis voor behoud van de positie van de aandeelhouder als zodanig. De gift is daarin (alleen) een potentieel bruikbaar middel en op die basis kan de onderzoeksvraag voorzichtig positief worden beantwoord. De aandeelhouder zou daarnaast afhankelijk zijn geweest van een andere redelijke grond ex artikel 384 lid 4 sub b Fw, in dit geval die van de cruciale aandeelhouder.

Ten aanzien van de APR doorkruisende gift in de vorm van de aanvullende betaling aan de aan de aandeelhouder gelieerde partijen moet worden getoetst of (i) daarvoor een redelijke grond zou hebben bestaan én (ii) of de schuldeisers in de tussenliggende klassen daardoor niet in hun wezenlijke belangen werden geschaad. Dat lijkt mij in casus steeds het geval.

De redelijke grond ex artikel 384 lid 4 sub b Fw zou erin zijn gelegen dat via de aanvullende betaling indirect (mede)financiering van het WHOA-akkoord werd mogelijk gemaakt, en daarmee het WHOA-akkoord op zichzelf. De gift was daarmee onmisbaar voor het realiseren van de reorganisatiewaarde. Deze constructie was de enige manier waarop de onderneming in haar bestaande vorm kon worden behouden. Er waren geen andere alternatieven dan (een doorstart uit) faillissement. Een overname of (her)financiering zonder financiële herstructurering was aantoonbaar onmogelijk gebleken.

Parallel aan het leerstuk van een gift speelde een andere redelijke grond voor afwijking van de APR ex artikel 384 lid 4 sub b Fw. De DGA wenste haar positie als aandeelhouder immers ook te behouden. Dat had in deze casus geen onoverkomelijk bezwaar moeten opleveren. Zij was aantoonbaar essentieel voor de betreffende MKB-onderneming, onder meer vanwege haar bijzondere (technische) kennis en de branche. Als DGA was de onderneming ook dusdanig aan haar verknocht dat zonder haar, er effectief geen onderneming bestond. Er was binnen de organisatie geen alternatief beschikbaar om die positie op korte termijn eventueel te vervullen. De werknemers waren bovendien loyaal aan haar en ook de bestaande opdrachtgevers en leveranciers schaarden zich achter de DGA. Allen lieten zich niet eenvoudig of voldoende vlot vervangen. Met een goede onderbouwing was het evident dat zij onmisbaar was voor het realiseren van de (benodigde) reorganisatiewaarde.

Het niet integraal uitkeren van de reorganisatiewaarde hoeft homologatie niet in de weg te staan als de maximale mogelijkheden worden benut.^[70] In deze casus was dat het uitgangspunt.

Dat waarde werd ‘weggegeven’ door de bank kwalificeert mijns inziens niet als aanmerkelijke schade van voor de tussenliggende klasse(n). Geen andere (klasse van) schuldeiser(s) zou daarvan nadeel hebben ondervonden. Een punt van aandacht in (de toelichting op) het WHOA-akkoord is de gelijktijdige beëindiging van de kredietrelatie althans de berusting daarin als voorwaarde voor de gift. Hetzelfde geldt voor wat betreft het gegeven dat de bank betrokken was bij (de totstandkoming van) de diverse waarderingen. Een en ander ter voorkoming van vermoedens van misbruik of toepassing van een eventuele algemene weigeringsgrond vanwege schending van de informatieplicht ex artikel 375 lid 1 Fw, met als ultieme sanctie (ambtshalve) weigering van een te verzoeken homologatie ex artikel 384 lid 2 sub c Fw.^[71]

Concluderend

Het komt mij voor dat de hiervoor benoemde gang van zaken (gift, behoud DGA), met een voldoende toelichting, niet problematisch zou zijn geweest. Zolang de uiteindelijke waarderingen voortvloeien uit een rapportage van een voldoende professionele derde partij, zie ik ook daarin geen belemmering. Zonder bijkomende omstandigheden kwalificeert instemming met beëindiging van de kredietrelatie op zichzelf niet als misbruik of een oneigenlijk voordeel. Áls de mogelijkheid bestaat een bank gedwongen de financiering te laten continueren,^[72] dan moet het toch óók mogelijk zijn om in gezamenlijk overleg de financiering definitief te beëindigen. Die variant is minder verstrekkend en het uitgangspunt in het Nederlands contractenrecht is nu eenmaal contractsvrijheid.

Ik verwacht dat het WHOA-akkoord uiteindelijk ook niet op onoverkomelijke bezwaren zou hebben gestuit van de door de rechtbank aan te stellen observator.^[73] Daar het aanbod voor alle stemgerechtigden bovendien gunstiger was dan in faillissement, leek aan alle (overige) wettelijke voorwaarden te kunnen worden voldaan.

Samenvattend: een out-of-the-money 100%-aandeelhouder is niet out of options. De beschikbare opties zijn wel beperkt en afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat is in het recht een terugkerend adagium en mag dan ook eigenlijk niet verbazen.

4.5 Aanbeveling en knelpunten

In geval van gifting pleit ik voor een kritische beoordeling van de klassenindeling, liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde. Dit om (de schijn van) misbruik te voorkomen. In de voorbereidende fase kán (te?) sterk gestuurd worden op een wenselijke uitkomst van waarderingen via onderliggende aannames en toekomstverwachtingen. Daarnaast kan creatief worden omgegaan met een klassenindeling. Dat lijkt wenselijk, maar die ruimte kán ertoe leiden dat naar een gewenst resultaat wordt gewerkt, ten koste van bepaalde crediteuren. Idem voor wat betreft de informatievoorziening. Het is de vraag of daarin steeds sprake is van voldoende verifieerbare transparantie? Op welke manier is het inzichtelijk dat alle relevante informatie (inclusief de totstandkoming van die informatie/waardering) wordt gedeeld en is dat controleerbaar? Een schuldeiser heeft per definitie een informatieachterstand en is zich daarvan niet steeds bewust. Zeker in (kleinere) MKB-verhoudingen hebben crediteuren niet altijd de mogelijkheid zich daarover extern te laten adviseren. Het komt dan aan op de beschermende rol van de wet en de rechtspraak.

Als de redelijke grond voor gifting erin gelegen is dat de reorganisatiewaarde anders niet kan worden gerealiseerd, meen ik dat een minimumeis van een oorzakelijk verband tussen de afwijking van de APR en het realiseren van die reorganisatiewaarde nodig is. Een simpel(er) conditio-sine-qua-non-verband acht ik onvoldoende voor een uitzondering op de wettelijke rangorde.^[74] Het lijkt in dat kader goed de mogelijkheid van gifting te beperken tot het (klein-, midden) MKB.^[75] Niet omdat de betrokken rechters en stemklassen niet zelf een oordeel kunnen vormen over de aard, omvang en kwaliteit van het voorliggende WHOA-akkoord^[76], maar wél omdat het primair aan de wetgever is om grenzen te stellen aan de inbreuk op vermogensrechten. Juist in een relatief kleinere MKB-setting is de rol van aandeelhouder vaak verweven met die van (enig) bestuurder. Aanwezigheid, beschikbaarheid en inzet van die DGA resulteert veelal in die hoge(re) reorganisatiewaarde. Afwezigheid van die DGA maakt de toekomst van die MKB-vennootschap weer onzeker.^[77] Als gifting daadwerkelijk een noodzakelijk onderdeel is van een oplossing via een WHOA-akkoord, dan is gifting een redelijke grond om de APR te doorkruisen.

^[1] Ook weleens WHOA-priority rule genoemd: W.J. Bartstra, R.J. de Weijs & A.L. Jonkers, ‘WHOA-Priority Rule en WHOA-initiatiefrechten: Gaten in schuldeisersbescherming bij reorganisaties’, TvI 2020/15, p. 100.

^[2] Zie ook H. Beni Driss, ‘Toelaatbaarheid en wenselijkheid van gifting onder de Absolute Priority Rule in de WHOA’, FIP 2019/2, par. 2; K.C. Mensink, M.M Dellebeke, P.C. van Rooijen, ‘Liquidatieakkoorden onder de WHOA’, TvC 2020/4.

^[3] Art. 370 Fw: de schuldenaar kan een WHOA-akkoord aanbieden ‘als zij verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met de betaling van haar schulden niet zal kunnen voortgaan’.

^[4] Art. 380 Fw.

^[5] Art. 383 lid 1 Fw. Met de term ‘out-of-the-money’ wordt gerefereerd aan schuldeisers die bij vereffening in faillissement niet geheel of gedeeltelijk worden voldaan. Als geen van de stemmende klassen in the money zijn, geldt voor het doen van een homologatieverzoek niet de eis dat ten minste één van de voorstemmende klassen in the money moet zijn, aldus MvT. Kamerstukken II 2018/2019, 35249, nr. 3, p. 66.

^[6] M.S. Breeman & J.J. Rekker, ‘Hydra, Janus of Calimero: de rol van aandeelhouders bij akkoorden’, TvI 2021/42, p. 319.

^[7] Een zogeheten debt for equity swap. Zie: Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 11 en 34.

^[8] Art. 1 EP EVRM; zie ook: S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘De aandeelhouder, persona non grata onder de WHOA’, in R. F. Feenstra e.a., (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 183 e.v.

^[9] EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96, NJ 2000/571 (Beyeler t. Italië). Er dient rekening te worden gehouden met de aandeelhoudersbelangen: vgl. Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 59. Zie ook: art. 376 lid 9, art. 379 en art. 384 lid 4 Fw.

^[10] M.E.C. Lok, ‘Shareholders: End Game’, TvI 2023/19, p. 16.

^[11] In voorkomende gevallen kunnen certificaathouders of vruchtgebruikers, in plaats van de aandeelhouder, worden uitgenodigd om te stemmen over een akkoord, zie artikel 381 lid 4 Fw.

^[12] Zie ook: S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘De aandeelhouder, persona non grata onder de WHOA’, in: R. F. Feenstra e.a., (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 180.

^[13] Rb. Limburg 8 oktober 2021, JOR 202/20: andere (fiscale) rechten of posities zijn niet relevant; er moet alleen gekeken worden naar de waarde van de onderneming en aldus het bij faillissement te vereffenen vermogen.

^[14] Als het liquidatieverlies bij verval aandeelhouderschap in faillissement niet kan worden genomen is een aandeelhouder zelfs slechter af in faillissement: A.J. Tekstra, ‘De WHOA en de fiscaliteit’, FIP 2019/218.

^[15] Zie art. 1 van het Eerste Aanvullende Protocol van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM); zie ook o.a. A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 9, 136 e.v.

^[16] Art. 384 lid 3 Fw. Zie ook: Kamerstukken I 2020-2021, 35249 C, p. 3.

^[17] Zie ook: S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘De aandeelhouder, persona non grata onder de WHOA’, in: R. F. Feenstra e.a., (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 200 en 201.

^[18] S.W. van den Berg, W.G.M. Holterman en H.T. Haanappel, ‘De reorganisatiewaarde onder de WHOA’, TvI 2019/10, p. 81 en 89.

^[19] S.W. van den Berg, W.G.M. Holterman en H.T. Haanappel, ‘De reorganisatiewaarde onder de WHOA’, TvI 2019/10, p. 82.

^[20] Bramelid and Malmström v. Zweden, 12 oktober 1982, D.R.29, p. 76; zie ook Zie ook: A. Schild, ‘De betekenis van artikel 1 eerste protocol voor het ondernemingsrecht’, NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 5, p. 611 e.v.

^[21] EHRM 7 november 2002, Olczak t. Polen, JOR 2003, 112 (m.nt. G.-J. Vossestein)

^[22] Bramelid and Malmström v. Zweden, 12 oktober 1982, D.R.29, p. 76; Vgl. EHRM 24 oktober 1986, Agosi t. het Verenigd Koninkrijk, no. 9118/80. Bij ontneming van eigendom wordt door het EHRM hoge eisen gesteld aan de mate waarin een rechthebbende wordt gecompenseerd of, bij gebreke daarvan, daarvoor rechtvaardiging wordt gevonden. Zie o.a. Papachelas v. Greece, 25 maart 1999, no. 31423/96, paragraaf 48: ‘That Article does not, however, guarantee a right to full compensation in all circumstances, since legitimate objectives of ”public interest” may call for less than reimbursement of the full market value’.. Met Schild deel ik de opvatting dat het vooral klemt als louter wordt afgegaan op een door de vennootschap vastgestelde uitkering of een gebrek daaraan: zie A. Schild, ‘De betekenis van artikel 1 eerste protocol voor het ondernemingsrecht’, NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 5, p. 620.

^[23] A. Schild, ‘De betekenis van artikel 1 eerste protocol voor het ondernemingsrecht’, NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 5, p. 614. Vgl. ook EHRM 23 september 1982, Sporrong en Lönnroth t. Zweden, Series A no. 52, § 69, en EHRM 21 februari 1986, James e.a. t. Verenigd Koninkrijk, appl. no. 8793/79, § 50 en Bramelid and Malmström v. Zweden, 12 oktober 1982, D.R.29, p. 76

^[24] Bramelid and Malmström v. Zweden, 12 oktober 1982.

^[25] Zie voor een uitgebreide toelichting, met verwijzingen naar wet en jurisprudentie: A. Schild, ‘De betekenis van artikel 1 eerste protocol voor het ondernemingsrecht’, NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 5, p. 611 e.v.

^[26] Richtlijn 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie), Pb EU 2019, L 172/18.

^[27] MvT. Kamerstukken II 2018/2019, 35249, nr. 3, p. 4

^[28] Art. 381 lid 1 Fw. Als een aangewezen herstructureringsdeskundige niet is verzocht door de vennootschap of een aandeelhouder, kan bij micro, kleine en middelgrote ondernemingen alleen met instemming van de vennootschap een akkoord worden voorgelegd. De aandeelhouder(s) mag (mogen) die keuze niet proberen te beïnvloeden door bijvoorbeeld het dreigen met ontslag.

^[29] Art. 384 lid 4 onder b Fw; zie o.a. Rb. Amsterdam 5 augustus 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6519, r.o. 10.18.

^[30] Art. 374 Fw. Zie ook: Kamerstukken I 2020-2021, 35249 C, p. 10.

^[31] Art. 3:277 jo 3:278 BW. Vgl. S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘De aandeelhouder, persona non grata onder de WHOA’, in: R. F. Feenstra e.a., (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 195. Ten aanzien van de vraag of een aandeelhouder onderdeel is van de rangorde tussen schuldeisers bestaat verschil van inzicht. Zie meer uitvoerig: A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 178-179.

^[32] H. Beni Driss, ‘Toelaatbaarheid en wenselijkheid van gifting onder de Absolute Priority Rule in de WHOA’, FIP 2019/2, par. 2.1.

^[33] Art. 383 lid 7 Fw.

^[34] Zie voor meer voorbeelden: S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘Het dwangakkoord buiten faillissement onder de WHOA en de aandeelhouder. Onder druk worden vennootschappelijke verhoudingen vloeibaar’, Ondernemingsrecht 2019/147.

^[35] Rb. Midden-Nederland 29 september 2021, JOR 2022/19, Rb. Amsterdam 3 november 2021, ECLI:NL:RBAMS: 2021:6522, RB. Amsterdam 21 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7533.

^[36] Rb. Midden-Nederland 31 maart 2022, JOR 2022/240, m.nt. R. van den Sigtenhorst.

^[37] Zie ook: M.E.C. Lok, ‘Shareholders: End Game’, TvI 2023/19, p. 15.

^[38] M.S. Breeman & J.J. Rekker, ‘Hydra, Janus of Calimero: de rol van aandeelhouders bij akkoorden’, TvI 2021/42, p. 319; zie ook: W.A. Tollenaar, ‘Het pre-insolventieakkoord, grondslagen en raamwerk’, diss. Groningen, Wolters Kluwer 2016, p. 290 en S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘De positie van aandeelhouders bij preventieve herstructureringen’ (diss. Nijmegen) (Serie Van der Heijden Instituut nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 290.

^[39] Rb. Amsterdam 28 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:886.

^[40] Zie o.a. Rechtbank Rotterdam 1 maart 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:12192 en Rb. Den Haag 7 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1272.

^[41] Rechtbank Gelderland 4 december 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:7127: een crediteur moet zich daadwerkelijk als dwangcrediteur opstellen; een theoretische kwalificatie als dwangcrediteur (essentieel, geen redelijk alternatief) is onvoldoende.

^[42] Afhankelijk van de omstandigheden is dat toegestaan: Rb Amsterdam 2 september 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6521, r.o. 10.9.

^[43] Zie o.a. H. Beni Driss, ‘Toelaatbaarheid en wenselijkheid van gifting onder de Absolute Priority Rule in de WHOA’, FIP 2019/2, par. 2.2; S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘Het dwangakkoord buiten faillissement onder de WHOA en de aandeelhouder. Onder druk worden vennootschappelijke verhoudingen vloeibaar?’, Ondernemingsrecht 2019/147, par. 4.1.3; zie anders: W.J. Bartstra, R.J. de Weijs & A.L. Jonkers, ‘WHOA-Priority Rule en WHOA-initiatiefrechten: Gaten in schuldeiserbescherming bij reorganisaties’, TvI 2020/15, p. 7 e.v.

^[44] Rb. Limburg 22 november 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8857.

^[45] Rb. Midden-Nederland 31 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1329, r.o. 4.53

^[46] Art. 3:303 BW.

^[47] In de literatuur worden verschillende definities van gifting gehanteerd. Over de kern van het begrip bestaat wel overeenstemming, zie o.a. W.J. Bartstra, R.J. de Weijs & A.L. Jonkers, ‘WHOA-Priority Rule en WHOA-initiatiefrechten: Gaten in schuldeiserbescherming bij reorganisaties’, TvI 2020/15, p. 3 en H. Beni Driss, ‘Toelaatbaarheid en wenselijkheid van gifting onder de Absolute Priority Rule in de WHOA’, FIP 2019/2, par. 2.2.

^[48] Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019, PbEU 2019, L 172/18.

^[49] Zie R.D. Vriesendorp en O. Salah, ‘De WHOA: een nieuw herstructureringsinstrument’, MvV 6/2020, p. 205-216.: de Nederlandse APR is een mildere variant van de in Engeland en Amerika geldende APR, hetgeen consequenties heeft voor de (on)mogelijkheid van gifting.

^[50] H. Beni Driss, ‘Toelaatbaarheid en wenselijkheid van gifting onder de Absolute Priority Rule in de WHOA’, FIP 2019/2, par. 3. Verwezen wordt ook naar de door Beni Driss in die paragraaf beschreven nuances en discussie in literatuur en rechtspraak over de (on)mogelijkheden van gifting in Amerika. Zie ook: A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 178-179.

^[51] A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 689 e.v.

^[52] Small Business Reorganization Act 2019, 11 U.S.C. § 1191(b)

^[53] ABI, Commission, to Study the Reform of Chapter 11, 2014, p. 239; zie ook: D.G. Baird, ‘Priority Matters: Absolute Priority, Relative Priority, and the Costs of Bankruptcy’, University of Pennsylvania Review 2017, nr. 4, p. 826 – 827; zie ook. J. Bartstra, R.J. de Weijs & A.L. Jonkers, ‘WHOA-Priority Rule en WHOA-initiatiefrechten: Gaten in schuldeiserbescherming bij reorganisaties’, TvI 2020/15, p. 8 e.v.

^[54] Vgl. Rb. Amsterdam 2 augustus 2023. In deze zaak speelde gifting (aan concurrente crediteuren) wel een rol, maar werd door de rechtbank geen aanleiding gezien daaraan een (meer principiële) rechtsoverweging te wijden.

^[55] Rb. Limburg 22 november 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8857.

^[56] Zie bijv. H. Beni Driss, ‘Toelaatbaarheid en wenselijkheid van gifting onder de Absolute Priority Rule in de WHOA’, FIP 2019/2.

^[57] N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord: Grondslagen en raamwerk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 171-172; zie ook: S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘De aandeelhouder, persona non grata onder de WHOA’, in: R. F. Feenstra e.a., (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 195 en S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘Het dwangakkoord buiten faillissement onder de WHOA en de aandeelhouder. Onder druk worden vennootschappelijke verhoudingen vloeibaar’, Ondernemingsrecht 2019/147, 7 e.v.

^[58] W.J. Bartstra, R.J. de Weijs & A.L. Jonkers, ‘WHOA-Priority Rule en WHOA-initiatiefrechten: Gaten in schuldeiserbescherming bij reorganisaties’, TvI 2020/15, p. 17 e.v.; A.L. Jonkers & R.C.M. Van Moorsel, ‘WHOA voor iedereen, verdeel de bankenbonus', Ondernemingsrecht 2019/168, p. 949 e.v.;

^[59] Vgl. A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 327.

^[60] Zie ook: N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord: Grondslagen en raamwerk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 171 en 186; zie anders: H. Beni Driss, ‘Toelaatbaarheid en wenselijkheid van gifting onder de Absolute Priority Rule in de WHOA’, FIP 2019/2, p. 46; A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 184 en M.S. Breeman & J.J. Rekker, ‘Hydra, Janus of Calimero: de rol van aandeelhouders bij akkoorden’, TvI 2021/42, p. 327.

^[61] W.J. Bartstra, R.J. de Weijs & A.L. Jonkers, ‘WHOA-Priority Rule en WHOA-initiatiefrechten: Gaten in schuldeiserbescherming bij reorganisaties’, TvI 2020/15, p. 8.

^[62] Art. 384 lid 3 Fw. Zie ook: Kamerstukken I 2020-2021, 35249 C, p. 3.

^[63] Zie o.a. Rb. Amsterdam 28 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:886 (geen onderdeel van de toets: r.o. 6.12), Rb. Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2022:12156 en Rb. Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2021:1398 (r.o. 3.8-3.11).

^[64] Zie ook: S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘De aandeelhouder, persona non grata onder de WHOA’, in: R. F. Feenstra e.a., (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 200.

^[65] Buiten de reikwijdte van dit artikel gaat de interessante vraag hoé (en met welk referentiepunt) je bepaalt wanneer er sprake is van het schaden van belangen. Zie o.a. M.S. Breeman & J.J. Rekker, ‘Hydra, Janus of Calimero: de rol van aandeelhouders bij akkoorden’, TvI 2021/42, p. 327.

^[66] Zie o.a.: Rb. Rotterdam 15 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5838 en Rb. Noord-Nederland 21 juli 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:2582.

^[67] Rb. Rotterdam 1 maart 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:12192.

^[68] Zie o.a. ECLI:NL:RBROT:2022:12204 (kleine crediteuren) en Rb Amsterdam 2 september 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6521, r.o. 10.9. (verhuurder als dwangcrediteur).

^[69] Ten tijde van de onderhandelingen werd geen rekening gehouden met de mogelijkheid om voortzetting van de financiering af te dwingen via een WHOA-traject, vgl. ECLI:NL:RBROT:2023:2800, r.o. 4.4. Dat de bank vóór het akkoord tot opzegging van de financiering was overgegaan lijkt mogelijk een essentieel verschil met die casus.

^[70] In gevallen waarin er niet meer financiële bereidheid c.q. draagkracht is, wordt dat toegestaan. Zie o.a. Rb. Amsterdam 3 september 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6770; Rb. Den Haag 10 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:1023; Rb. Noord-Nederland 14 april 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:1205, Rb. Midden-Nederland 18 januari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:135.

^[71] Art. 375 lid 1 Fw.

^[72] Rb. Rotterdam 9 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2800. In deze zaak heeft de procureur-generaal op 26 maart 2024 cassatie in belang der wet ingesteld, ECLI:NL:PHR:2024:346. Volgens de AG kan een financier onder een WHOA-akkoord niet worden verplicht tot het verstrekken van nieuwe financiering onder gewijzigde voorwaarden.

^[73] Een observator kan, als voorlopige voorziening, ten tijde van het voorbereiden van het akkoord op verzoek van de schuldenaar ex artikel 380 lid 1 jo 379 Fw door de rechtbank worden aangesteld óf ex artikel 383 lid 4 Fw gelijktijdig met de beschikking tot een zitting na een daartoe ingediend homologatieverzoek van het aangeboden cross-class cram down akkoord.

^[74] Zie ook: M.S. Breeman & J.J. Rekker, ‘Hydra, Janus of Calimero: de rol van aandeelhouders bij akkoorden’, TvI 2021/42, p. 327.

^[75] In die zin anders dan het niet doorgevoerde amendement op de WHOA waarin werd voorgesteld om alleen aandeelhouders van ‘echt kleine’ vennootschappen de mogelijkheid te bieden om hun positie te behouden: Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 11.

^[76] Vgl. blog van R.D. Vriesendorp, https://leidenlawblog.nl/articles/de-nederlandse-faillissementsrechter-is-geen-onbenul, publicatiedatum 22 januari 2020. Geraadpleegd op 26 maart 2024.

^[77] Vgl. A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118), Deventer: Wolters Kluwer 2020; zie ook: S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘De aandeelhouder, persona non grata onder de WHOA’, in: R. F. Feenstra e.a., (red.), Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Insolad Jaarboek 2021), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 196.