Overgang van onderneming: ook overgang van dynamisch cao-incorporatiebeding?

Blog

Wat is een dynamisch cao-incorporatiebeding?

Met een incorporatiebeding worden bepalingen uit een cao van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst. Dynamisch wil zeggen dat niet alleen de cao-bepalingen die op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst gelden worden geïncorporeerd, maar dat de incorporatie ook ziet op bepalingen in toekomstige versies van de betreffende cao. Zo blijft de arbeidsovereenkomst de cao volgen, zonder dat daarover steeds nieuwe afspraken hoeven te worden gemaakt. De cao wordt als het ware onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Blijft dit ook gelden bij een overgang van onderneming?

Overgang van onderneming

Van een overgang van onderneming is kortgezegd sprake wanneer een ‘economische eenheid’ (dit kan ook onderdeel van een bedrijf zijn) door middel van een overeenkomst, fusie of splitsing, overgaat op een derde. In dat geval treden alle werknemers automatisch in dienst bij deze derde (verkrijger). De rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst gaan daarbij ook mee over op de verkrijger. Hoe moet deze regeling worden toegepast als het gaat om een dynamisch cao-incorporatiebeding? Deze vraag staat onder andere centraal bij de Hoge Raad.

Achtergrond

Twee werknemers, namens wie FNV deze procedure heeft gestart, hebben een arbeidsovereenkomst gesloten waarin een dynamisch cao-incorporatiebeding is opgenomen. Op grond van dit beding zijn (toekomstige) bepalingen van de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: “cao”) van toepassing verklaard op de arbeidsverhouding.

Op enig moment is de onderneming van werkgever, inclusief diens werknemers, door een derde overgenomen (overgang van onderneming). De werknemers hebben bij de overgang naar de nieuwe werkgever (verkrijger) een nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekend, waarin geen dynamisch incorporatiebeding is opgenomen. In de bijlage bij de nieuwe arbeidsovereenkomst is opgenomen dat eenmalig conform cao een loonsverhoging wordt doorgevoerd. Daarna zijn de loonsverhogingen afhankelijk van de bedrijfsresultaten. De nieuwe werkgever is geen lid van de bij de betreffende cao betrokken werkgeverspartijen. De activiteiten van de nieuwe werkgever vallen ook niet binnen de werkingssfeer van de cao.

Ruim drie jaar na de overgang heeft FNV de nieuwe werkgever verzocht de in de cao voorgeschreven loonsverhogingen uit te betalen aan de werknemers, hetgeen uiteindelijk tot een procedure tussen partijen heeft geleid. 

Kantonrechter en het gerechtshof

In eerste aanleg heeft de kantonrechter de vorderingen van FNV afgewezen, nu sprake zou zijn van rechtsverwerking. Ook in hoger beroep zijn de vorderingen van FNV afgewezen. De werknemers hebben volgens het hof namelijk expliciet ingestemd met de arbeidsvoorwaarden zoals deze zijn opgenomen in de nieuwe arbeidsovereenkomst, waar het dynamisch incorporatiebeding geen onderdeel meer van vormde.

Wat concludeert A-G Hartlief?

In cassatie staat de volgende vraag centraal: in hoeverre gaat een dynamisch incorporatiebeding mee over ingeval van een overgang van onderneming? Hartlief bespreekt deze vraag in zijn conclusie.

Daarbij gaat hij in op het Asklepios-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit dit arrest volgt dat een dynamisch incorporatiebeding een recht is dat bij overgang van onderneming mee overgaat, mits het nationale recht voorziet in zowel consensuele als eenzijdige aanpassingsmogelijkheden van arbeidsvoorwaarden voor de nieuwe werkgever. Dat de Nederlandse wetgeving in consensuele aanpassingsmogelijkheden voorziet, is volgens Hartlief helder. Dat kan bijvoorbeeld door het instemmen met een nieuwe arbeidsovereenkomst. De vraag is echter of de wetgeving ook voldoende mogelijkheden biedt voor eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Uit het Asklepios-arrest blijkt dat het aan de nationale rechter is om uit te leggen wat de mogelijkheden tot wijziging zijn. Hartlief meent dat in het nationale recht een reële wijzigingsmogelijkheid moet zijn, omdat anders de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger te veel in het gedrang komt door de dynamische werking van het incorporatiebeding. Van een reële wijzigingsmogelijkheid is in Nederland volgens hem sprake. Dit in verband met de mogelijkheid van een eenzijdig wijzigingsbeding en het eenzijdig te wijzigen op basis van goed werknemerschap. De drempel voor deze wijzigingsmogelijkheden ligt behoorlijk hoog met als gevolg dat daarmee alsnog het evenwicht tussen de belangen van werknemers en de belangen van verkrijger verstoord kunnen worden. Hartlief merkt daarbij op dat de richtlijn ertoe strekt om bestaande rechten van werknemers te handhaven en niet zozeer een evenwicht tussen hiervoor genoemde belangen te creëren. De belangen van de verkrijger komen (pas) in beeld als de toepassing van de richtlijn ertoe leidt dat hun fundamentele rechten (zoals ondernemersvrijheid) worden geschaad.

Hartlief komt tot de conclusie dat eerdergenoemde wijzigingsmogelijkheden voldoende ruimte bieden tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden na de overgang, zodat de contractsvrijheid en daarmee de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger niet wordt aangetast door de regel dat een dynamisch incorporatiebeding mee overgaat bij een overgang van onderneming. Met andere woorden: het dynamisch incorporatiebeding gaat volgens Hartlief mee over en is het daarna aan de verkrijgende werkgever om de arbeidsvoorwaarden al dan niet te wijzigen.

De vraag is vervolgens of de wijziging van de arbeidsvoorwaarden (en daarmee het afstand doen van toekomstige wijzigingen in de cao) in de onderliggende zaak mocht plaatsvinden. Hartlief meent van niet. Het (door werknemers) afstand doen van rechten wegens of in verband met de overgang van onderneming is namelijk niet toegestaan. Ook niet als werknemers daarmee instemmen. Het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden direct na de overgang van onderneming blijft dus lastig. Dit kan pas wanneer het dynamisch incorporatiebeding gaat ‘knellen’, waarbij de verkrijger wel een passend alternatief moet bieden. De reden voor het wijzigen kan dan zijn dat de verkrijger niet gebonden wil zijn aan een nieuwe cao waarbij hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de totstandkoming van de betreffende cao.

Het arrest van de Hoge Raad wordt 14 juni 2024 verwacht.