Gevolgen voor de schuldenaar van akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen in een WHOA-akkoord

1. Rechtbanken over akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen in WHOA-akkoord

1.1 Kunnen akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen worden opgenomen in een WHOA-akkoord?

In een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, waarbij de homologatie van een WHOA-akkoord is afgewezen, is een overweging opgenomen die raakt aan zogenoemde akkoord-vreemde bepalingen. In rechtsoverweging 5.10 overweegt de rechtbank:

‘(…) Daar komt bij dat [onderneming 1], naast andere partijen, in het akkoord een finale kwijting ontvangt van eventuele aanspraken van andere schuldeisers. Het is de vraag of dat mogelijk is, maar het antwoord op deze vraag is niet van belang voor de uitkomst in deze zaak. Voor zover echter een dergelijke kwijting is toegestaan, geldt dat de waarde van deze finale kwijting niet is meegenomen bij bepaling van de liquidatiewaarde en de mogelijke aanspraken van schuldeisers jegens [onderneming 1] zijn in het akkoord niet verder toegelicht. De positie van [onderneming 1] in de akkoorden is verder bijzonder omdat zij als nieuwe financier en financier van het akkoord gaat optreden. (…)’^[3]

De derde zin van deze overweging is naar mijn oordeel te kort door de bocht. Daarbij begrijp ik de hier genoemde ‘finale kwijting … van eventuele aanspraken’^[4] overigens aldus dat afstand van vorderingsrechten wordt bedoeld.^[5] Zoals de rechtbank aangeeft, is inderdaad nog niet uitgekristalliseerd of akkoord-vreemde bepalingen, zoals de hier aan de orde zijnde third party releases waarbij schuldeisers afstand doen van rechten jegens derden (dus anderen dan de schuldenaar), in een akkoord kunnen worden opgenomen.^[6]

Een akkoord heeft te gelden als een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers. Het betreft in beginsel afspraken over de betaling van de vorderingen die deze schuldeisers op de schuldenaar hebben. Naast dit soort afspraken zijn in de praktijk al enkele keren akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen opgenomen in een faillissementsakkoord^[7] en nu dus ook in een WHOA-akkoord. In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat dergelijke bepalingen niet – ook niet door middel van een dwangakkoord – aan tegenstemmende en niet opgekomen schuldeisers kunnen worden opgelegd.^[8] Voorstemmende schuldeisers worden gebonden geoordeeld op grond van art. 6:217 BW.^[9] In dat geval kan de schuldenaar de schuldeisers die hebben voorgestemd houden aan de gedane toezegging om genoemde derden niet aan te spreken. Voor zover sprake is van een derdenbeding kunnen die derden bovendien na aanvaarding daarvan aan schuldeisers die hen aanspreken, tegenwerpen dat zij afstand hebben gedaan van hun vorderingen jegens hen.^[10] Eerder heb ik al betoogd deze visie te onderschrijven.^[11] Derden staan in beginsel immers buiten het akkoord dat wordt gesloten tussen de schuldenaar en diens schuldeisers, zo kan ook worden afgeleid uit art. 160 Fw waarin is bepaald dat schuldeisers ondanks het faillissementsakkoord al hun rechten tegen borgen en medeschuldenaren behouden. Ingevolge art. 370 lid 2 Fw is art. 160 Fw van overeenkomstige toepassing als een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, aansprakelijk is voor een schuld van de aanbieder van een WHOA-akkoord, of een derde op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld; een en ander behoudens voor zover het een groepsakkoord betreft ex art. 372 Fw. Schuldeisers zijn er naar mijn verwachting veelal niet op bedacht dat zij vanwege het akkoord mogelijke rechten op derden gaan verliezen. Zij kunnen weliswaar kennisnemen van de desbetreffende akkoordbepaling, maar ik vraag mij af of – mede gezien de omvang en complexiteit van dit soort akkoorden – de werkelijke strekking en gevolgen van die bepalingen voor hen steeds voldoende helder zijn. Zonder een gedegen wettelijke basis, waardoor op dergelijke inbreuken kan worden geanticipeerd, is het gebonden achten van tegenstemmende schuldeisers en zij die geen stem hebben uitgebracht mijns inziens bovendien strijdig met art. 1 Protocol 1 EVRM (bescherming eigendom).

Zoals aangegeven staat art. 372 Fw third party releases onder voorwaarden toe. Een WHOA-akkoord kan onder voorwaarden voorzien in de wijziging van rechten van schuldeisers jegens rechtspersonen die samen met de schuldenaar een groep vormen in de zin van art. 2:24b BW, mits de rechten van die schuldeisers jegens die betrokken rechtspersonen strekken tot voldoening of tot zekerheid voor de nakoming van verbintenissen van de schuldenaar of van verbintenissen waarvoor die rechtspersonen met of naast de schuldenaar aansprakelijk zijn. Een van die voorwaarden is dat de genoemde rechtspersonen, gelijk de schuldenaar, verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van hun schulden niet zullen kunnen voortgaan.^[12] Dat in dit verband een dergelijke pre-insolventie-eis moet gelden, wordt door diverse auteurs onderschreven, omdat louter in geval van (pre-)insolventie een meerderheid van crediteuren een minderheid zou moeten kunnen binden.^[13] Het gaat immers niet aan om schuldeisers wier schuldenaar in staat moet worden geacht zijn schulden op het afgesproken tijdstip te voldoen, te dwingen afstand te doen van (een deel van) hun vorderingen.^[14] Dat de meerderheid ingeval van een groepsakkoord de minderheid kan binden, volgt overigens uit de omstandigheid dat de besluitvorming ten aanzien van alle betrokken groepsmaatschappijen in dat geval moet voldoen aan de in de wet opgenomen eisen,^[15] waaronder de eisen inzake de klassenvorming en de stemming over het akkoord. De pre-insolventie-eis raakt in dit geval bovendien aan de noodzaak^[16] van akkoord-vreemde bepalingen. De mogelijkheid om in geval van dreigende insolventie een groepsakkoord tot stand te brengen, is veelal namelijk noodzakelijk voor de redding van door groepen gedreven ondernemingen. Indien een herstructurering slechts zou worden uitgevoerd ten aanzien van een enkele schuldenaar, bestaat het risico dat diens schuldeisers zich verhalen op verbonden groepsvennootschappen,^[17] in welk geval voor de groep alsnog de ondergang zal volgen indien die groepsvennootschappen niet in staat zijn de schuldeisers te betalen. Hierna laat ik het groepsakkoord van art. 372 Fw verder buiten beschouwing.

De rechtbank Midden-Nederland lijkt nu de mogelijkheid tot het opnemen in een WHOA-akkoord van akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen buiten het geval van art. 372 Fw geenszins uit te sluiten. Nadat zij de vraag opwerpt of het mogelijk is via dergelijke bepalingen kwijtschelding te laten plaatsvinden, neemt zij immers als uitgangspunt dat dergelijke bepalingen zijn toegestaan. Vervolgens merkt zij tot mijn verbazing op dat de waarde van deze afstand niet is meegenomen bij de bepaling van de liquidatiewaarde,^[18] waarmee zij lijkt te impliceren dat dit wel had moeten gebeuren. Ik zie zonder nadere toelichting niet in waarom dat zou moeten. Het gaat immers om aanspraken van bij het akkoord betrokken schuldeisers jegens derden. Deze opmerking van de rechtbank leek daarmee een slip of the pen.

1.2 Akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen en de liquidatiewaarde van de schuldenaar

Recentelijk werd echter de uitspraak van de rechtbank Amsterdam gepubliceerd, waarbij het akkoord van Steinhoff International Holdings NV (SIHNV) werd gehomologeerd. Die rechtbank overwoog:

‘12.7. Het akkoord bevat (clause 9) de bepaling dat de aandeelhouders finale kwijting moeten verlenen aan bij SIHNV betrokken derden, zoals de bestuurders die ná 5 december 2017 werden aangesteld (de Release Clause). Het akkoord ontneemt daarmee aan de aandeelhouders een recht, welk recht een waarde vertegenwoordigt, ook in het geval van een faillissement van SIHNV. Hoe groot deze waarde is, is in dit geval niet bekend. De liquidatiewaarde die SIHNV heeft gebruikt in het kader van de totstandkoming van het akkoord, maakt hiervan geen melding.

12.8. Er bestaat naar Nederlands recht nog geen duidelijkheid over de vraag of het opnemen van een finale kwijting ten behoeve van derden aan homologatie van een akkoord in de weg staat. Voor zover echter een akkoord met een dergelijke bepaling kan worden gehomologeerd, geldt dat de waarde van een finale kwijting ten behoeve van derden moet worden meegenomen bij beoordeling van de vraag of de aandeelhouders wel ten minste de faillissementswaarde krijgen (zie Rb Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531).’^[19]

Uit deze overwegingen kan mijns inziens worden afgeleid dat het in de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland geen slip of the pen betrof, omdat bij beide uitspraken twee van drie rechters dezelfde waren.^[20] Zonder meer volgen, kan ik de rechtbanken evenwel niet.

Als een schuldeiser of aandeelhouder een vordering heeft jegens bijvoorbeeld een bestuurder (zeg, uit hoofde van onrechtmatige daad), dan vertegenwoordigt die vordering voor de schuldeiser of aandeelhouder weliswaar een waarde, maar de liquidatiewaarde van de schuldenaar wordt daardoor in principe niet beïnvloed. De waarde van het recht ligt in het vermogen van de schuldeiser of aandeelhouder en als uiteindelijk een schadevergoeding zou moeten worden uitgekeerd, dan komt die uit het vermogen van de bestuurder. Wordt door de schuldeiser of aandeelhouder afstand gedaan van zijn vordering op de bestuurder, dan is dit voordelig voor deze bestuurder. Voor de schuldenaar, dat is in dit geval de vennootschap die door genoemde bestuurder wordt bestuurd, zou dit pas gevolgen kunnen hebben als de bestuurder, die is aangesproken, een vordering geldend kan maken jegens de vennootschap, omdat die hem bijvoorbeeld heeft gevrijwaard voor aanspraken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.^[21]

Dat de derden in de zaak Steinhoff uiteindelijk verhaal zouden kunnen halen bij de schuldenaar SIHNV kan worden afgeleid uit de weergave van de zienswijze van de schuldenaar. Daaruit komt naar voren dat de kwijtscheldingen een belangrijke functie hebben en bijdragen aan ‘voortzetting van de Steinhoff Groep in een nieuwe structuur, zonder dat individuele aandeelhouders (schade)claims verhalen op andere partijen (bijvoorbeeld bestuurders) die op hun beurt weer regres kunnen nemen op SIHNV. Aldus wordt SIHNV “schoon” achtergelaten na uitvoering van het Akkoord en kan zij zonder latente claims worden ontbonden’.^[22] Uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland kan dit minder helder worden afgeleid, alwaar zelfs is opgemerkt: ‘[i]n het akkoord is een kwijting opgenomen ten behoeve van het bestuur en [onderneming 1]. De reden hiervoor is dat de onderneming na homologatie van het akkoord verder wil kunnen. Er zijn op dit moment geen redenen voor deze partijen om voor aansprakelijkheid te vrezen.’^[23] Uit een andere overweging lijkt echter te kunnen worden afgeleid dat er hoofdelijkheidsrelaties (en dus regresvorderingen) zouden kunnen bestaan tussen de schuldenaar enerzijds en bepaalde derden wier schulden worden kwijtgescholden anderzijds.^[24]

Zou verhaal door de derde mogelijk zijn geweest op de schuldenaar, indien die derde zou zijn aangesproken door de schuldeiser of aandeelhouder, dan kan afstand door die schuldeiser of aandeelhouder van de vordering die hij op de derde heeft, mogelijk gevolgen hebben voor de schuldenaar en het door hem aangeboden WHOA-akkoord. De vraag is dan welke gevolgen dit zijn. Mijns inziens heeft een kwijtschelding van een vordering op een derde in dat geval niet zonder meer gevolgen voor de liquidatiewaarde van de schuldenaar.

Alvorens op deze vraag in te gaan, wil ik hier nog een opmerking maken over de door de rechtbank Amsterdam opgeworpen vraag of het opnemen van een finale kwijting ten behoeve van derden aan homologatie van een akkoord in de weg staat. In dit geval was van in de weg staan blijkbaar geen sprake, nu het akkoord werd gehomologeerd. Daarbij moet echter worden aangetekend dat SIHNV naar voren had gebracht dat de kwijtscheldingsbepaling niet verbindend was voor schuldeisers en aandeelhouders die hadden tegengestemd of niet hadden gestemd, doch enkel voor diegenen die met het akkoord hadden ingestemd. Daarmee werd de angel in dit geval uit de discussie gehaald, omdat de gebonden geachte partijen ingevolge art. 6:217 BW zijn gebonden.^[25] De rechtbank overwoog vervolgens dat SIHNV de kwijtscheldingsbepaling kennelijk niet aan het oordeel van de rechtbank wenste voor te leggen in het kader van de homologatie. Geen van de partijen had inzicht gegeven in de waarde die aan die bepaling kon worden toegekend. De bepaling had in ieder geval geen gevolgen voor eventuele vorderingen in verband met de boekhoudkundige onregelmatigheden bij de Steinhoff-groep, omdat het akkoord daarop geen betrekking had, zo overwoog de rechtbank. Zij zag in hetgeen omtrent de kwijtscheldingsbepaling naar voren was gekomen geen grond voor afwijzing van het homologatieverzoek, onder de vaststelling dat de rechtbank geen uitspraak deed over de vraag of die bepaling na homologatie kan worden ingeroepen door of jegens derden.^[26]

2. Gevolgen voor WHOA-schuldenaar van afstand door schuldeiser of aandeelhouder van vordering op derde

2.1 Vorderingen ten aanzien waarvan het akkoord werkt?

Als het uitgangspunt van beide rechtbanken wordt overgenomen en wordt aangenomen dat akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen kunnen worden opgenomen in een WHOA-akkoord, en bovendien wordt aangenomen dat instemmende schuldeisers en aandeelhouders daaraan na homologatie zijn gebonden^[27] en door de betrokken derde verhaal had kunnen worden genomen op de schuldenaar indien de schuldeiser of aandeelhouder geen afstand zou hebben gedaan van zijn vordering jegens die derde en die derde die vordering zou hebben voldaan,^[28] dan komt nog een – niet door de rechtbanken belichte – vraag op. Te weten de vraag naar de status van de vordering van die derde op de schuldenaar. Die vraag is relevant om de gevolgen van de afstand voor de schuldenaar te kunnen bepalen. Bij gevolgen doel ik ten eerste op de vraag of de vordering van de derde op de schuldenaar een vordering is die had kunnen worden meegenomen in het akkoord. Ten tweede doel ik op de vraag of de afstand van invloed is op de liquidatie- of reorganisatiewaarde van de schuldenaar. Daarbij lijkt van belang of het hier gaat om bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde of om toekomstige vorderingen. Ik behandel hierna eerst de eerstgenoemde vraag. De tweede vraag komt in de volgende subparagraaf aan de orde.

Uit de wetgeschiedenis en de huidige systematiek van de WHOA kan worden afgeleid dat alleen bij de start van de WHOA-procedure bestaande vorderingen kunnen worden meegenomen in een WHOA-akkoord en dat toekomstige vorderingen en lopende verplichtingen moeten (kunnen) worden voldaan door de schuldenaar.^[29] Zo werd in de MvT bij het voorontwerp voor de WHOA expliciet gememoreerd dat de regeling inzake de wijziging van overeenkomsten het mogelijk maakte om naast bestaande verplichtingen, toekomstige verplichtingen te herstructureren en was in het voorontwerp expliciet bepaald dat toekomstige regresvorderingen konden worden meegenomen in het akkoord.^[30] Dergelijke overwegingen zouden niet nodig zijn als toekomstige verplichtingen sowieso zouden kunnen worden meegenomen in het akkoord.^[31] Hoewel in de parlementaire geschiedenis van de WHOA hier verder geen expliciete aandacht meer voor was, is een regeling aangaande de wijziging van overeenkomsten gebleven (art. 373 Fw), waarmee de oorspronkelijke gedachte daarachter ook nu nog opgeld lijkt te doen.^[32] Tegen die achtergrond is het derhalve van belang of de vorderingen van de hier aan de orde zijnde derden op de schuldenaar bestaande of toekomstige vorderingen zijn.

Of een vordering toekomstig is of bestaand zal vaak niet eenvoudig zijn te bepalen, omdat veel afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de betrokken rechtsverhouding en – tot op zekere hoogte – de partijbedoelingen.^[33] Ten aanzien van diverse vorderingen heeft de Hoge Raad al uitsluitsel gegeven,^[34] zoals ook ten aanzien van regresvorderingen, die in situaties als in deze bijdrage besproken, een rol kunnen spelen. Ten aanzien van de wettelijke regresvordering van een hoofdelijk schuldenaar op grond van art. 6:10 BW heeft de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea geoordeeld dat die vordering ontstaat op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.^[35] Ten aanzien van een contractuele regresvordering heeft de Hoge Raad in het arrest De Lage Landen/Van Logtestijn q.q. overwogen dat de wet zich er niet tegen verzet dat bij overeenkomst een voorwaardelijke regresvordering (onder opschortende voorwaarde van betaling) wordt gecreëerd, naast een (mogelijke) toekomstige wettelijke regresvordering.^[36] Hierna bespreek ik twee voorbeelden om het belang van de status van de vordering van de derde op de schuldenaar voor de hier besproken kwestie te illustreren.

Stel, een derde is naast de schuldenaar hoofdelijk aansprakelijk voor een schuld jegens een schuldeiser (art. 6:7 BW). Voor de derde ontstaat in dat geval pas een wettelijke regresvordering op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.^[37] De regresvordering op de schuldenaar is, zolang de derde de schuldeiser nog niet heeft betaald een toekomstige vordering, die in het akkoord niet wordt meegenomen.^[38]˒[39] Indien de schuldeiser slechts jegens de derde afstand doet van zijn vordering, heeft dat geen gevolgen voor zijn vordering op de schuldenaar. De vordering van de schuldeiser op de schuldenaar wordt, waar bestaand, wel in het akkoord meegenomen, althans moet – indien dit niet gebeurt – worden uitgelegd waarom dat niet gebeurt (art. 375 lid 2 onder c Fw). De eventuele wettelijke regresvordering die de schuldenaar heeft op de derde (vgl. art. 6:14 BW) is een toekomstige vordering, omdat die bij de start van de WHOA-procedure nog niet bestond; zij zal in voorkomend geval ontstaan wanneer de schuldenaar meer dan zijn aandeel in de schuld onder het akkoord aan de schuldeiser voldoet. De toekomstige regresvordering van de derde jegens de schuldenaar zal zich in dit geval overigens nooit materialiseren, want de derde hoeft vanwege de afstand niet meer te betalen aan de schuldeiser.

Kwalificeren de vorderingen van derden op de schuldenaar als bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde, dan worden zij in beginsel in het akkoord meegenomen of moet worden uitgelegd waarom dit niet gebeurt (art. 375 lid 2 onder c Fw). Stel, de vennootschap-schuldenaar heeft haar bestuurder voor zover toegestaan^[40] gevrijwaard voor aanspraken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en uit de tussen de vennootschap en de bestuurder gesloten overeenkomst vloeit voort dat het gaat om een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde dat de bestuurder een bedrag voldoet aan een derde uit hoofde van door de rechter vastgestelde bestuurdersaansprakelijkheid.^[41] Doet een schuldeiser afstand van bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen op die bestuurder, dan zal naar mijn mening ten aanzien van de daaraan gerelateerde vorderingen van die bestuurder op de schuldenaar die voortvloeien uit de vrijwaring nog slechts uitleg moeten worden verstrekt over de kwijtschelding en de gevolgen daarvan voor de schuldenaar (vgl. art. 375 lid 2 onder c, d en e Fw). De verbintenis van de schuldenaar jegens de bestuurder, zal dan immers geen werking kunnen krijgen, omdat de opschortende voorwaarde (de bestuurder wordt door de schuldeiser aangesproken en betaalt na een van de rechter verkregen veroordeling) niet meer zal worden vervuld.^[42] Hierbij moet men zich realiseren dat de discussie rondom de toelaatbaarheid van akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen, en als die wordt aangenomen, met name rondom de vraag of niet(-in)stemmende schuldeisers daaraan kunnen worden gebonden, in dit voorbeeld van invloed is op de gevolgen van de afstand. Neemt men namelijk aan dat slechts instemmende schuldeisers zullen zijn gebonden aan die gehomologeerde bepaling, dan zullen de vorderingen van de bestuurder op de schuldenaar, die verband houden met aansprakelijkstelling door niet(-in)stemmende schuldeisers wel moeten worden meegenomen in het akkoord, althans moet worden aangegeven waarom dat niet gebeurt (art. 375 lid 2 onder c Fw). Dat zijn in mijn voorbeeld immers bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde, die door vervulling van die voorwaarde nog steeds werking kunnen krijgen.

2.2 Waardering

Met de liquidatiewaarde wordt bedoeld de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij de vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement (art. 375 lid 1 onder f Fw). Het betreft de waarde die voor de schuldeisers overblijft als het WHOA-akkoord niet tot stand komt, waarbij die vereffening kan inhouden dat de activa van de schuldenaar piecemeal worden verkocht, maar bijvoorbeeld ook dat een going concern-verkoop plaatsvindt.^[43] Tegen die achtergrond is de gedachtegang dat kwijtschelding door schuldeisers en aandeelhouders van vorderingen jegens derden een waarde vertegenwoordigt die in het kader van het WHOA-akkoord in de berekening van de liquidatiewaarde van de schuldenaar moet worden meegenomen, niet te volgen. De kwijtschelding als zodanig is voordelig voor de derde en heeft – zoals in paragraaf 2 aangegeven – niet zonder meer gevolgen voor (de waarde van de onderneming van) de schuldenaar.

Wellicht is de gedachte van beide rechtbanken dat indien schuldeisers en aandeelhouders de vorderingen kwijtschelden die zij hebben op diegene die de financiering voor het bewerkstelligen van het akkoord verstrekt, of op bestuurders die aan de schuldenaar verbonden blijven, een ‘voor wat, hoort wat’-benadering^[44] geldt. In dat geval heeft de kwijtschelding waarde voor de vennootschap, indien komt vast te staan dat de financier geen waarde zou verstrekken en de bestuurders met cruciale kennis voor de voortzetting van het bedrijf niet zouden aanblijven als geen kwijtschelding tot stand komt. Tegen die achtergrond blijft evenwel vreemd dat de kwijtschelding volgens de rechtbanken voornoemd medebepalend zou zijn voor de liquidatiewaarde, omdat die waarde doorgaans zonder de nieuwe financiering en zonder relevante input van de bestuurders zal worden gerealiseerd, bijvoorbeeld indien in faillissement de onderneming going concern wordt verkocht aan een derde of de activa piecemeal worden verkocht. De kwijtschelding is aldus bezien veeleer van belang voor het antwoord op de vraag of, en zo ja welke, reorganisatiewaarde kan worden gecreëerd met het akkoord en in het verlengde daarvan voor het antwoord op de vraag op hoeveel reorganisatiewaarde de kwijtschelding verlenende aandeelhouder of schuldeiser ingevolge zijn rang aanspraak kan maken.^[45]

Ik illustreer een en ander wederom aan de hand van de twee voorbeelden hiervoor. Ten eerste de derde die naast de schuldenaar hoofdelijk aansprakelijk is voor een schuld. De schuldeiser doet met het WHOA-akkoord afstand van zijn vordering op de derde. Aangenomen kan worden dat de schuldeiser in faillissement geen afstand zou hebben gedaan van zijn vordering op de derde. De betrokkenheid van de derde heeft in dat geval voor de schuldeiser doorgaans immers geen meerwaarde. Als hij slim is, kiest de schuldeiser eieren voor zijn geld en spreekt hij de derde aan tot betaling van de vordering (vgl. art. 160 Fw). Voor zover die betaling geschiedt vóór het faillissement is de eventuele regresvordering van de derde in faillissement een verifieerbare vordering, maar ook indien zij geschiedt na de faillietverklaring van de vennootschap, is de regresvordering die in principe pas ontstaat door de betaling^[46] onder omstandigheden op grond van de wet een verifieerbare vordering (art. 136 lid 2 Fw).^[47] In faillissement zal voor de schuldenaar slechts sprake zijn van een activum, indien de schuldenaar meer dan zijn aandeel in de schuld aan de schuldeiser voldoet en hij verhaal kan nemen op de derde (6:10 BW). De kans dat de schuldenaar in faillissement meer dan zijn aandeel in de schuld voldoet, is echter zeer klein gezien de beperkte uitkeringspercentages in faillissementen.^[48] Als dit al mogelijk blijkt, is de vraag wat de waarde is van een dergelijke naar verwachting beperkte (toekomstige) vordering in faillissement. In het onwaarschijnlijke geval dat de schuldeiser in faillissement afstand zou doen van zijn vordering jegens de derde, is de uitkomst niet anders. De schuldeiser zou dan nog steeds een vordering hebben op de schuldenaar, die hij in het faillissement kan indienen (art. 136 lid 1 Fw). Ook dan geldt dat van een waarde vertegenwoordigende (toekomstige) regresvordering van de schuldenaar naar mijn verwachting niet gauw sprake zal zijn. Daarbij moet bovendien bedacht worden dat de schuldeiser de derde ook nog kan hebben bevrijd van zijn bijdrageplicht (art. 6:14, tweede zin BW).

Het tweede hiervoor uitgewerkte voorbeeld betreft afstand door een schuldeiser van bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen jegens de bestuurder van de schuldenaar, welke bestuurder vanwege vrijwaring dienaangaande een vordering onder opschortende voorwaarde heeft op de vennootschap. Ook hier geldt dat de schuldeiser die meent een vordering te hebben op de schuldenaar in faillissement waarschijnlijk geen afstand zou doen van zijn vordering op de bestuurder, omdat diens betrokkenheid in de toekomst voor hem niet nodig zou zijn (tenzij het faillissement bijvoorbeeld zou eindigen door middel van een akkoord, hetgeen echter zelden aan de orde is en alsdan rijst de vraag of juist deze bestuurder de vennootschap na faillissement zou moeten leiden). De bestuurder die een vordering onder opschortende voorwaarde heeft op de vennootschap zal die in principe bij de curator kunnen indienen. Die vordering wordt geverifieerd voor haar waarde op het ogenblik van faillietverklaring (art. 130 Fw). Zou door de schuldeiser wel afstand worden gedaan van zijn vordering jegens de bestuurder, hetgeen als gezegd weinig aannemelijk is, dan zou de vordering van de bestuurder op de vennootschap geen werking kunnen krijgen, omdat de opschortende voorwaarde niet kan worden vervuld en ligt een waardering van nihil voor de hand. Mogelijk zou een dergelijke afstand nog invloed kunnen hebben op een door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in te stellen Peeters/Gatzen-vordering (art. 6:162 BW) jegens de derde, in dit geval de bestuurder. Die (materiële) Peeters/Gatzen-vordering komt toe aan de gezamenlijke schuldeisers,^[49] zij het, dat niet heel helder is of daarmee een vordering van de groep schuldeisers als zodanig wordt bedoeld of de optelsom van de vorderingen van individuele schuldeisers.^[50] Als diverse individuele schuldeisers afstand kunnen doen van hun vordering jegens de bestuurder, kan de curator mogelijk geen vordering (ius agendi) instellen, waardoor de boedel inkomsten misloopt^[51] indien de bestuurder een schadevergoeding zou hebben moeten betalen of door hem in dit verband had kunnen worden geclaimd onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Alsdan is de afstand van invloed op de liquidatiewaarde. Ik gebruik hier met opzet de term ‘mogelijk’. Betoogd is mijns inziens terecht dat voor de bevoegdheid van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen bepalend is of de curator zich beroept op een norm die de verhaalsbelangen van de — als eenheid gedachte — gezamenlijke schuldeisers beoogt te beschermen.^[52] Aan die eis zal nog steeds voldaan zijn als slechts enkele crediteuren afstand hebben gedaan van hun vorderingen jegens de derde; dit beïnvloedt de normovertreding op zichzelf niet. Wel kan er alsdan over worden gediscussieerd of de curator nog op treedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en zo ja, hoe de verdeling van de opbrengst in dat geval vorm zou moeten krijgen, omdat de opbrengst wellicht niet ten goede zou moeten komen van de schuldeisers die afstand hebben gedaan. Zij het, dat zij daarop misschien niet eens aanspraak hebben, omdat de opbrengst via de boedel conform de uitdelingslijst moet worden verdeeld^[53] en op voorhand bijvoorbeeld niet is gezegd dat degenen die afstand hebben gedaan een uitkering zouden ontvangen.^[54] Ik laat deze discussies hier verder rusten omdat afstand door schuldeisers van vorderingen jegens derden in faillissement mij als gezegd onwaarschijnlijk voorkomt.

Uit het voorgaande moge volgen dat ik vooralsnog niet goed zie, hoe de kwijtschelding middels akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen van wezenlijke invloed is op de liquidatiewaarde. Dit zal slechts sporadisch het geval zijn, zo is mijn verwachting. Dit ligt anders ten aanzien van de reorganisatiewaarde.

De reorganisatiewaarde is de waarde die naar verwachting kan worden gerealiseerd als het akkoord tot stand komt (art. 375 lid 1 onder e Fw). Op de reorganisatiewaarde kan de kwijtschelding zoals hiervoor al aangegeven naar mijn mening zeker wel invloed hebben, omdat de betrokkenheid van de derde van belang kan zijn voor het tot stand brengen van het akkoord. Maar denk bijvoorbeeld ook aan het geval waarin de kwijtschelding bij de schuldenaar aanleiding geeft tot een vrijval van voorzieningen. Indien immers, zoals regelmatig gebeurt, de Discounted Cash Flow-methode (met enkele correcties) aan de basis ligt van de berekening van de reorganisatiewaarde, zullen mutaties in bepaalde voorzieningen moeten worden meegenomen in die berekening.^[55] Dat voor de hier aan de orde zijnde verplichtingen steeds voorzieningen zullen zijn getroffen, is echter geenszins een gegeven. De voorwaarden voor het treffen van een voorziening laten namelijk enige ruimte voor subjectiviteit en verschillen enigszins afhankelijk van het antwoord op de vraag of – al dan niet vrijwillig – IAS37 op de schuldenaar van toepassing is of dat voor de schuldenaar de regels van titel 9 van boek 2 BW gelden.^[56] Zo speelt in het tweede hiervoor genoemde voorbeeld de waarschijnlijkheid dat de bestuurder succesvol wordt aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid een rol bij beantwoording van de vraag of een voorziening dienaangaande moet zijn of worden getroffen.^[57] Het voert te ver om hier op deze kwestie uitgebreid in te gaan. Waar het mij om gaat is dat anders dan de rechtbanken Midden-Nederland en Amsterdam overwegen, kwijtschelding door in het akkoord betrokken aandeelhouders en schuldeisers van vorderingen die zij hebben op derden, mijns inziens niet snel van invloed zal zijn op de liquidatiewaarde van de schuldenaar, doch veeleer op de reorganisatiewaarde.

3. Conclusie

De rechtbanken Midden-Nederland en Amsterdam sluiten niet uit dat akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen kunnen worden opgenomen in een WHOA-akkoord, hetgeen in lijn is met wat wel wordt aangenomen in de literatuur. Over de homologeerbaarheid van een akkoord waarin dergelijke bepalingen zijn opgenomen, laten zij zich niet expliciet uit. In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam wordt het akkoord weliswaar gehomologeerd, maar stelt de rechtbank ten aanzien van de gebondenheid van betrokkenen tevens expliciet vast dat zij geen uitspraak doet over de vraag of de kwijtscheldingsbepaling na homologatie kan worden ingeroepen door of jegens derden. Doorgaans wordt aangenomen dat slechts voorstemmende crediteuren zullen zijn gebonden, waarbij de uitzondering thans wordt gevormd door het groepsakkoord van art. 372 Fw.

De rechtbanken lijken er verder van uit te gaan dat indien in een WHOA-akkoord akkoord-vreemde kwijtscheldingsbepalingen kunnen worden opgenomen, waarmee wordt beoogd dat schuldeisers en aandeelhouders afstand doen van hun vorderingen op derden, dit van invloed is op de liquidatiewaarde van de onderneming van de schuldenaar. In het voorgaande heb ik getracht aan te tonen dat deze veronderstelling niet zonder meer juist is. Een dergelijke afstand zal vaker niet dan wel van invloed zijn op de liquidatiewaarde. Wel kan een dergelijke afstand onder meer van invloed zijn op het antwoord op vragen als: welke vorderingen kunnen in het akkoord worden meegenomen, welke informatieverschaffing moet naar aandeelhouders en schuldeisers toe plaatsvinden en hoe wordt de reorganisatiewaarde bepaald.

Het onderzoek voor deze bijdrage is afgesloten op 20 september 2023.

^[1] Rb Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, JOR 2022/21, m.nt. N.B. Pannevis; RI 2022/20, r.o. 5.10; Rb. Amsterdam 21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4152, JOR 2023/224, m.nt. O. Salah (Steinhoff International Holdings NV), r.o. 12.7-12.8.

^[2] Begrip overgenomen van A.D.W. Soedira, Het akkoord (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2011, p. 93 (hierna: Soedira 2011).

^[3] Zie Rb Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, JOR 2022/21, m.nt. N.B. Pannevis; RI 2022/20, r.o. 5.10.

^[4] Idem.

^[5] Dit is geenszins evident, zie HR 22 juni 2018, NJ 2018/279; HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:260. Ik leid het bedoeld zijn van afstand van rechten ook af uit ov. 2.1.4 van Rb Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531.

^[6] Zie hierover o.a.: A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (diss. Nijmegen; O&R nr. 118), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 495 e.v. (hierna: Mennens 2020); Soedira 2011, p. 93-96; M.L.H. Reumers, De insolvente naamloze en besloten vennootschap (InsR15), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 332-334 en aldaar genoemde verwijzingen (hierna: Reumers 2020).

^[7] Vgl. bijvoorbeeld de bepaling opgenomen in het surseanceakkoord van de Stichting Wereldruiterspelen 1994, waarover A.D.W. Soedira, ‘De inhoud van een akkoord’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 223 e.v. (hierna: Soedira 1996) en Soedira 2011, p. 93. Zie ook het door Lehman Brothers Treasury Co. BV aangeboden Composition Plan, art. 8 en het bijbehorende Consent Sollicitation Memorandum, par. XV, www.lehmanbrotherstreasury.com/pdf/english/CompositionPlan.pdf, geraadpleegd op 11 september 2019.

^[8] Van Andel, noot onder Rb. Amsterdam 22 maart 2013, JOR 2013/191, par. 4; C.M. Harmsen, ‘Lehman Brothers: een akkoord in strijd met de Faillissementswet’, TvI 2013/28 (hierna: Harmsen, TvI 2013/28); S.C.J.J. Kortmann, ‘Derden in het faillissementsrecht’, AA 1997, p. 321-322 (hierna: Kortmann, AA 1997); Soedira 1996, p. 223-226; Soedira 2011, p. 93-95; B. Wessels, Insolventierecht: Het akkoord (Wessels Insolventierecht nr. VI), Deventer: Kluwer 2020/6012a (hierna: Wessels VI 2020); R.M. Wibier, ‘Het akkoord in het Nederlandse recht door A.D.W. Soedira’, RMThemis 2012-2, p. 96 (hierna: Wibier, RMThemis 2012-2).

^[9] Harmsen, TvI 2013/28; Kortmann, AA 1997, p. 321-322; Mennens 2020, p. 498; Soedira 1996, p. 223-226; Soedira 2011, p. 93-95; Wessels VI 2020/6012a.

^[10] Art. 6:253 en 6:254 BW; Kortmann, AA 1997, p. 321-322; Soedira 2011, p. 96.

^[11] Deze alinea is grotendeels ontleend aan Reumers 2020, par. 8.1.5.

^[12] Art. 372 lid 1 onder b jo. 370 lid 1 Fw.

^[13] Zie o.m. Mennens 2020, p. 498-499 en 519; N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord: grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), 2016, par. 8.11, www.rug.nl/research/portal/nl/publications/het-preinsolventieakkoord(744e2372-3da4-49d0-b514-123b1070e069).html, geraadpleegd op 31 juli 2019. Anders bijvoorbeeld: R. Hermans & R. Vriesendorp, ‘Het dwangakkoord in het insolventierecht: vrijheid in gebondenheid?’, TvI 2014/10 (hierna: Hermans & Vriesendorp, TvI 2014/10), die een ruimere opvatting bepleiten (zie ook hierna voetnoot 44).

^[14] Zie hierover: Mennens 2020, p. 191 e.v. en 519.

^[15] De informatievoorziening en besluitvorming over en de inhoud van het WHOA-groepsakkoord ten aanzien van alle betrokken groepsmaatschappijen moet voldoen aan de in de wet opgenomen eisen, zie art. 372 lid 2 Fw; Kamerstukken II, 2018/18, 35249, nr. 3, p. 44; Van den Sigtenhorst, T&C Insolventierecht, commentaar op art. 372 Fw, aant. 3.

^[16] Zie ook hierna voetnoot: 45.

^[17] Zie art. 370 lid 2 jo. 160 Fw. En over deze bepalingen o.a.: M. Luijkx, ‘De impact van de WHOA voor de

Garantiepraktijk’, HERO 2021/P-010; R. Van den Sigtenhorst, ‘Herstructurering van groepen onder de WHOA’, in: C.M. Harmsen & M.L.H. Reumers, De WHOA: van wet naar recht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p.152-153.

^[18] Het betrof hier akkoorden van vijf onderling in een groep verbonden vennootschappen, waarbij de uitkeringen waren vastgesteld aan de hand van een optelsom van de verschillende liquidatiewaarden en één gezamenlijke reorganisatiewaarde, zie over deze wijze van waarderen: M.L.H. Reumers, ‘De WHOA en groepsvennootschappen’, TvCu 2022/2, par. 3.2.

^[19] Rb. Amsterdam 21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4152, JOR 2023/224, m.nt. O. Salah (Steinhoff International Holdings NV).

^[20] Zoals bekend bestaat er een zogenaamde landelijke WHOA-pool, waarvan rechters en griffiers van verschillende arrondissementen deel uitmaken en die in wisselende samenstelling, meervoudig WHOA-zaken behandelen en daarin uitspraak doen. Zie o.a. het jaarverslag van de rechter WHOA-pool, 2021 en 2022, https://www.rechtspraak.nl/Registers/Paginas/whoa.aspx, geraadpleegd op 14 augustus 2023.

^[21] Zie over dit soort vrijwaringen o.a. Reumers 2020, p. 85 e.v. en de aldaar genoemde verwijzingen.

^[22] Rb. Amsterdam 21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4152, JOR 2023/224, m.nt. O. Salah (Steinhoff International Holdings NV), ov. 6.7.

^[23] Rb Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, r.o. 2.1.4.

^[24] Zie Rb. Midden-Nederland 10 november 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5531, r.o. 4.6.

^[25] Vergelijk hetgeen hiervoor in paragraaf 2.1 is opgemerkt.

^[26] Rb. Amsterdam 21 juni 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4152, JOR 2023/224, m.nt. O. Salah (Steinhoff International Holdings NV), r.o. 12.8-12.10.

^[27] Zie hierover en over de vraag wie daaraan dan gebonden kunnen worden par. 2.1 hiervoor. Ik heb mij eerder ook al over die vraag uitgelaten, zie Reumers 2020, p. 332-334.

^[28] Voor de goede orde wijs ik hier op art. 370 lid 2 Fw waaruit volgt dat de derde, die aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar en die deze schuld voldoet na homologatie van het WHOA-akkoord van de schuldenaar geen regres kan nemen. Onder omstandigheden subrogeert hij wel in de rechten van schuldeiser.

^[29] S.W. van den Berg, ‘Artikel 370 lid 1 Fw: wat zijn ‘lopende verplichtingen’ tijdens de WHOA-procedure?’, TvI 2022/22, par. 5 en 6 (hierna: Van den Berg, TvI 2022/22) en Mennens 2020, par. 7.3.3.6. Zie ook: Rb. Den Haag 7 februari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1272, JOR 2023/164, m.nt. C.M. Harmsen; RI 2023/60.

^[30] MvT voorontwerp WHOA, p. 6 en 28 en art. 370 lid 2 van het voorontwerp, https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie, geraadpleegd op 17 augustus 2023.

^[31] Mennens 2020, p. 447.

^[32] Mennens 2020, par. 7.3.3.6. T.a.v. regresvorderingen is een andere regeling getroffen, zie art. 370 lid 2 Fw. Met de (aanpassing van de) WHOA is een deel van Richtlijn herstructurering en insolventie 2019/1023 geïmplementeerd. Uit ov. 64 van de preambule van deze richtlijn herstructurering kan overigens worden afgeleid dat lidstaten kunnen bepalen of ook toekomstige vorderingen onder een akkoord kunnen worden gebracht: ‘De bindende werking van een herstructureringsplan moet worden beperkt tot de partijen die bij de vaststelling van het plan waren betrokken. De lidstaten moeten kunnen bepalen wat onder de betrokkenheid van een schuldeiser wordt verstaan, onder meer in geval van onbekende schuldeisers of schuldeisers van toekomstige vorderingen.’ Overigens betogen J.L. Snijders (‘Fixatiebeginsel en de WHOA’, FIP 2021/172, par. 3-4) en F.A. van de Wakker, noot onder Rb. Rotterdam 9 maart 2023, JOR 2023/193, kort gezegd, dat ook en toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een op het moment van (de start van) het akkoordtraject bestaande rechtsverhouding in het akkoord kunnen worden betrokken.

^[33] B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (diss. Nijmegen; O&R nr. 90), Deventer: Wolters Kluwer 2016/95. Zie ook F.M.J. Verstijlen, ‘De verpanding van onderhanden werk’, WPNR 2013/6963, p. 122; P-G E.B. Rank-Berenschot, conclusie voor HR 1 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2021:1192, ov. 3.35.

^[34] Zie voor een recent overzicht van die jurisprudentie: P-G E.B. Rank-Berenschot, conclusie voor HR 1 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2021:1192.

^[35] HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196, m.nt. C.E. du Perron, r.o. 3.6 (ASR/Achmea). Zie ten aanzien van borgtocht: HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7157, JOR 2012/346, m.nt. A.J. Tekstra, r.o. 3.3 (Staatssecretaris van Financiën/X).

^[36] HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, NJ 2016/48, m.nt. F.M.J. Verstijlen, r.o. 3.3.2 (De Lage Landen/Van Logtestijn q.q.).

^[37] HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196, m.nt. C.E. du Perron, r.o. 3.6 (ASR/Achmea). Zie over deze vordering in geval van een WHOA-akkoord: art 370 lid 2 Fw.

^[38] Van den Berg, TvI 2022/22, par. 5 en Mennens 2020, par. 7.3.3.6.

^[39] Zie voorts art. 370 lid 2 Fw waaruit volgt dat de derde voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen kan verhaal nemen op de schuldenaar. Hoewel dit niet helder uit de wetsgeschiedenis volgt (vgl. Kamerstukken II2019/20, 35 249, 7, p. 4, waarin ta.v. art. 375 lid 2, onder c Fw wordt aangehaakt bij een ‘beperkt akkoord’ dat enkel ziet op vorderingen van financiers en niet op die van handelscrediteuren), acht ik het aangewezen ook ten aanzien van toekomstige vorderingen waar mogelijk uit te leggen dat die vanwege hun toekomstige aard niet in het akkoord zijn meegenomen.

^[40] Zie hierover Reumers 2020, p. 85 e.v. en de aldaar genoemde verwijzingen.

^[41] Vgl. ten aanzien van het aanmerken van deze vordering als een vordering onder opschortende voorwaarde hetgeen eerder is opgemerkt over vorderingen van uit hoofde van verzekeringsovereenkomsten door o.a. A.I.M. van Mierlo & K.J. Krzeminski, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2020/81b en M.L.H. Reumers, ‘Over verzekeraars in financiële moeilijkheden’, TvCu2017/4 par. 3.3.

^[42] Zie over de werking van verbintenissen onder opschortende voorwaarde o.a. Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023/306. Zie ook de conclusie van P.-G. conclusie E.B. Rank-Berenschot vóór HR 21 oktober 2022, ECLI:NL:PHR:2022:536.

^[43] Kamerstukken II, 2018-2019, 35249, nr. 3, p. 50-51.

^[44] Zie ook: Hermans & Vriesendorp, TvI 2014/10. Zij gebruiken kort gezegd een vergelijkbare benadering (‘wie betaalt, bepaalt’) als argument voor het ruimschoots toestaan van bepaalde akkoord-vreemde bepalingen, waaronder third party releases. Eerder heb ik aangegeven moeite te hebben met deze insteek, zie Reumers 2020, p. 333-334. Eveneens kritisch: Mennens 2020, p. 497-498 en 520.

^[45] In het Verenigd Koninkrijk zijn third party releases onder voorwaarden toegestaan. In de Verenigde Staten bestaat verdeeldheid, maar worden dit soort kwijtscheldingsbepalingen in verschillende jurisdicties eveneens onder voorwaarden toegestaan. Een terugkerende voorwaarde houdt verband met het nodig zijn van de kwijtscheldingsbepaling voor het tot stand brengen van een reorganisatieplan, waarbij in meer of mindere mate wordt vereist dat er van de zijde van de derde iets tegenover de kwijtschelding staat. Dit raakt mijns inziens aan de genoemde ‘voor wat hoort wat’-benadering en aan de eisen die art. 1 Protocol 1 EVRM stelt aan inbreuken op het recht op eigendom. Zie ten aanzien van het Verenigd Koninkrijk bijv. Ch. Pilkington & W. Stoner, Pilkington on creditor schemes of arrangement and restructurings plans, Londen: Thomson Reuters, Sweet & Maxwell 2022, par. 10-004-10-008 en 10-023 e.v. en Re Van Gansewinkel Groep B.V. and others [2015] Bus. L.R. 1046, ov. 63 en t.a.v. de Verenigde Staten bijv. American Bankruptcy Institute Commission to study the reform of chapter 11, 2012-2014 Final report and recommendations, American Bankruptcy Institute 2014, p. 252 e.v. en D. Slim, ‘Nonconsensual third-party release Limits: substantial financial contribution won't buy non-debtors a release from claims that don't also lie against the debtor’, 15 Pratt's J. Bankr. L. 2019, p. 304-309.

^[46] HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, NJ 2016/196, m.nt. C.E. Du Perron (ASR/Achmea).

^[47] Vgl. Rb. Rotterdam 16 november 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8809 (WSNP). Zie ook Van Seumeren, SDU Commentaar Insolventierecht, art. 136 Fw, aant. C.2.2; A-G Timmerman, conclusie vóór HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, NJ 2016/48, m.nt. F.M.J. Verstijlen, ov. 4.10; B. Wessels, Insolventierecht: verificatie van schuldvorderingen (Wessels Insolventierecht nr. V), Deventer: Wolters Kluwer 2020/5161-5163.

^[48] Zie over de lage uitkeringspercentages CBS, Faillissementen. Oorzaken en schulden, 2015, m.n. hoofdstuk 4.

^[49] HR 14 januari 1983, NJ 1983/597 m.nt. B. Wachter (Peeters q.q./Gatzen); HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ2009/416, m.nt. P. van Schilfgaarde (Dekker/Lutèce), r.o. 3.4.4.2.

^[50] Vgl. F.M.J. Verstijlen, ‘Wie weet het telefoonnummer van de gezamenlijke schuldeisers?’, TvI 2009, 19.

^[51] HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416, m.nt. P. van Schilfgaarde (Dekker/Lutèce), r.o. 3.4.4.2. Zie over het gemaakte onderscheid tussen het materiële vorderingsrecht en het ius agendi genoemde noot van Van Schilfgaarde, par. 5.

^[52] Zie o.m. S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, ‘Reactie op: Notarissen/Curatoren THB’, AA 1998, p. 270; F.M.J. Verstijlen, noot onder HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, NJ 2011/366 (Butterman/Rabobank); B. Wessels, Insolventierecht: Bestuur en beheer na faillietverklaring (Wessels Insolventierecht nr. IV), Deventer: Wolters Kluwer 2020/4193.

^[53] HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797, NJ 2006/311, m.nt. P. van Schilfgaarde, r.o. 3.5; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416, m.nt. P. van Schilfgaarde (Dekker/Lutèce), r.o. 3.4.4.2.

^[54] Vragen kunnen ook opkomen ten aanzien van de vordering ex art. 2:138/248 BW, waar de wetgever niet heeft aangegeven wie de gerechtigde is tot die vordering en hierover in de literatuur discussie bestaat. Zie daarover: B. Wessels, Insolventierecht: Gevolgen van faillietverklaring (2) (Wessels Insolventierecht nr. III), Deventer: Wolters Kluwer 2019/3322 en de aldaar genoemde verwijzingen.

^[55] Indien de Discounted Cash Flow-methode wordt ingezet, wordt de waarde van de onderneming bepaald door de toekomstige vrije kasstromen te berekenen, die worden gegenereerd door de operationele activiteiten van een onderneming. Zie hierover in verband met de WHOA o.a. F.M.P. Boertien et al, ‘Waardering en de WHOA’, in: C.M. Harmsen & M.L.H. Reumers, De WHOA. Van wet naar recht. InsR18, Deventer: Wolters Kluwer 2021, hoofdstuk 16 en S.W. van den Berg, W.G.M. Holterman en H.T. Haanappel, ‘De reorganisatiewaarde onder de WHOA’, TvI 2019/10.

^[56] Zie hierover o.a. J. Scholten in: J.B.S. Hijink e.a., Handboek Jaarrekeningenrecht (Serie Van der Heijden Instituut nr. 164), Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 26.3.2.

^[57] Zie voetnoot 55.