Verruiming ontzenuwing causaliteitsvermoeden art. 2:248 lid 2 BW

Blog

Mobile Service B.V., Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Service Telecom B.V. (hierna gezamenlijk: “Mobile Services”) is als groep gespecialiseerd in het leggen van snelle internetverbindingen. In de eerste helft van 2011 zijn de faillissementen van Mobile Services uitgesproken.

De aangestelde curator in de faillissementen van Mobile Services stelt zich op het standpunt dat het bestuur van Mobile Services vanaf 1 juni 2010 niet heeft voldaan aan de administratieplicht conform art. 2:10 en art. 2:394 BW, waardoor zij op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort. Hij start daarom een procedure. Veel succes had de curator bij de rechtbank echter niet. Weliswaar oordeelt de rechtbank dat de bestuurders van Mobile Services niet hadden voldaan de op hen rustende administratieplicht ex art. 2:10 en art. 2:394 BW, waardoor op grond van art. 2:248 lid 2 BW sprake was van een onbehoorlijke taakvervulling die vermoed wordt een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn (r.o. 3.11), doch hebben de bestuurders volgens de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat de oorzaak van het faillissement moet worden gezocht in de periode vóór 1 juni 2010. Het vermoeden is daarmee voldoende weerlegd en dus ontzenuwd (r.o. 3.13).

De rechtbank oordeelt dat het causaliteitsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW kan worden ontzenuwd door een interne oorzaak, namelijk het laakbaar handelen van een medebestuurder omdat hij vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal van de rekening heeft gehaald en naar zichzelf heeft overgemaakt, waarna enkele maanden later het faillissement volgde.

De rechtbank oordeelt voorts dat de handelwijze van de bestuurders niet zodanig was dat geen redelijk denkend bestuurder zo gehandeld zou hebben, en dat hen geen (persoonlijk) ernstig verwijt treft. De bestuurders zijn volgens de rechtbank dan ook niet aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW (r.o. 3.15).

In hoger beroep komt het hof echter tot een ander oordeel. Hij oordeelt namelijk dat niet valt in te zien ‘’hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.’’ Volgens het hof is het causaliteitsvermoeden dan ook niet voldoende door de bestuurders weerlegd. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de bestuurders in beginsel aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Het hof heeft de grieven over de toewijsbaarheid van de vorderingen van de curator op grond van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW niet beoordeeld, vanwege de toewijsbaarheid van de vorderingen op grond van art. 2:248 BW.

De bestuurders hebben vervolgens cassatie tegen het arrest van het hof ingesteld en met succes. Zij hebben een klacht gericht tegen het oordeel van het hof dat de bestuurders er niet in zijn geslaagd het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te weerleggen. Deze klacht slaagt. De Hoge Raad overweegt daartoe dat voor het ontzenuwen van het causaliteitsvermoeden van art. 2:248 BW vereist is dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Hierbij kunnen volgens de Hoge Raad niet alleen van buiten komende oorzaken worden betrokken, maar dat ook interne oorzaken het causaliteitsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW kunnen ontzenuwen. Het handelen of nalaten van een of meer medebestuurders dat op zichzelf geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert, kan voor ontzenuwing van het causaliteitsvermoeden voldoende zijn.

De bestuurders mochten derhalve een beroep doen op het handelen van een of meer medebestuurders, waarna de Hoge Raad de zaak terug heeft verwezen naar het hof dat het onderhavige arrest heeft gewezen.

Het verwijzingshof heeft hierbij expliciet de opdracht gekregen te beoordelen of de door de bestuurders aangevoerde stellingen, feiten en omstandigheden kwalificeren als onbehoorlijk bestuur en of die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het eerdere oordeel van het hof dat de overboeking van het werkkapitaal niet kwalificeert als een belangrijke oorzaak van het faillissement, is in cassatie onbestreden en staat daarmee vast.

Volgens het verwijzingshof is de oorzaak van het faillissement van Mobile Service grotendeels te wijten aan de economische crisis vanaf 2009, hetgeen ten gevolge had dat de opdrachten sterk terugliepen en Mobile Service verlieslatend werd. Het conflict dat hierdoor over het te voeren beleid is ontstaan en de mislukte poging om aan dit geschil een einde te maken door middel van uitkoop, heeft er vervolgens voor gezorgd dat de Mobile Service de crisis niet te boven kwam. Daarmee was het causaliteitsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW ontzenuwd. Nu de curator volgens het verwijzingshof er daarnaast niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, komt het verwijzingshof in haar slotsom tot de conclusie dat de bestuurders niet aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van art. 2:248 BW.

Met deze uitspraak wordt meer invulling gegeven aan art. 2:248 lid 2 BW. De onderhavige uitspraak sluit daarmee goed aan op de eerder door de Hoge Raad gewezen arresten in 2006 (Blue Tomato), 2007 en 2016. In deze uitspraken heeft de Hoge Raad immers een lijn gekozen, waarbij hij  wil uitgaan van een redelijke, op de praktijk gerichte uitleg van die bepaling om een al te strenge toepassing daarvan tegen te gaan. Dit houdt in dat voor ontzenuwing door de aangesproken bestuurders van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW vereist is, maar ook volstaat, dat zij aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Indien de curator hen in dat verband verwijt te hebben nagelaten het intreden van die andere belangrijke oorzaak van het faillissement te voorkomen, dan is het aan de bestuurders om, met voldoende oog voor de aspecten van die oorzaak, feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur oplevert.

In lijn met de voornoemde benadering is daarmee dat de Hoge Raad toelaat dat de bestuurders ook concreet handelen van zichzelf of andere bestuurders in die hoedanigheid mogen betrekken bij het ontzenuwen van het causaliteitsvermoeden. 

Dit zal ertoe leiden dat de curator wordt verplicht in situaties als de onderhavige een meer vergaand onderzoek te doen naar de daadwerkelijke oorzaak van het faillissement, en niet enkel kan steunen op het niet naleven van de administratieplicht. Dit is mijns inziens terecht. Het is immers van belang dat de daadwerkelijke oorzaak van het faillissement wordt bepaald, alvorens zij wordt toegerekend aan bestuurders. Bovendien komen in de praktijk natuurlijk veel situaties voor waarin een belangrijke oorzaak van het faillissement, juist is toe te rekenen aan concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid, terwijl dit op zichzelf bezien onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW oplevert.