Een korte beschouwing van drie insolventierechtelijke verrekeningsvraagstukken

Blog

Vraag 1. Hoe dient het 'te goeder trouw'-begrip uit artikel 54 Fw te worden ingevuld?

Rechtspraak­

Het te goeder trouw-begrip uit artikel 54 Fw heeft zich in de rechtspraak ontwikkeld. Uit vaste jurisprudentie volgt dat degene die een vordering of schuld overneemt niet te goeder trouw is indien hij op het moment van de overneming wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was.

Literatuur

Regelmatig wordt in de literatuur bepleit dat ook degene die niet weet maar wel behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat een faillissement te verwachten is, niet te goeder trouw is. Daarvoor wordt als argument veelal aangevoerd dat deze uitleg aansluit bij het begrip 'wetenschap' zoals dat geldt bij de faillissementspauliana. Daarbij is namelijk vereist dat de geobjectiveerde wetenschap van benadeling komt vast te staan. Van geobjectiveerde wetenschap is sprake wanneer een schuldenaar niet wist, maar wel behoorde te weten dat de rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers zou leiden.

Conclusie A-G

De A-G ziet geen ruimte voor geobjectiveerde wetenschap ter invulling van het te goeder trouw-begrip in het geval van verrekening. De A-G meent dat de invulling van het te goeder trouw-begrip zoals dat zich in de rechtspraak rondom artikel 54 Fw heeft ontwikkeld, nog altijd toereikend is. Dat wil zeggen dat schuldverrekening in (het zicht van) faillissement toegestaan is, tenzij de partij bij de schuldoverneming niet te goeder trouw was, in de zin dat zij daadwerkelijk wist dat het faillissement te verwachten was. Voor de praktijk betekent dit dat de curator het voorgaande zal moeten stellen en bewijzen.

Vraag 2. Staat artikel 228 Fw eraan in de weg dat een bank zonder medewerking van de bewindvoerder het creditsaldo op de bankrekening van sursiet overboekt naar de bankrekening van een andere vennootschap binnen een concern?

Bij deze vraag is relevant om te vermelden dat in het geval van faillissement de schuldenaar door faillietverklaring van rechtswege beschikkingsonbevoegd wordt. Dit volgt uit artikel 23 Fw. Dit beginsel is ten aanzien van surseance van betaling in artikel 228 Fw neergelegd, met de kanttekening dat de sursiet in dat geval uitsluitend met medewerking van de bewindvoerder bevoegd is om beschikkingshandelingen te verrichten. Verder geldt dat het overboeken van creditsaldi naar andere vennootschappen binnen een concern op twee manieren kan plaatsvinden, door cashpooling en door een contractuele uitbreiding van de verrekening.

Conclusie A-G bij cashpooling

Bij cashpooling in het geval van saldoconcentratie worden de saldi van de rekeningen van de verschillende deelnemers periodiek overgeboekt naar een hoofdrekening. Dit kan bijvoorbeeld de rekening van de holding zijn. Om dit te bewerkstelligen, dienen de individuele deelnemers een doorlopende volmacht te verlenen aan de holding om over hun rekening te beschikken en overboekingen tot stand te brengen. De holding verleent op haar beurt een doorlopende betaalopdracht aan de bank om de diverse overboekingen uit te voeren.

De A-G meent dat artikel 228 Fw eraan in de weg staat dat de bank zonder medewerking van de bewindvoerder het creditsaldo op de bankrekening van sursiet uit hoofde van cashpooling overboekt naar andere vennootschappen binnen een concern. Dit volgt kortgezegd uit de rechtspraak bij artikel 23 Fw, welke volgens de A-G naar analogie kan worden toegepast op artikel 228 Fw. Uit de rechtspraak bij artikel 23 Fw volgt dat de gefailleerde van rechtswege niet meer bevoegd is om beschikkingshandelingen ten laste van diens vermogen te verrichten en dat dit ook geldt voor handelingen verricht door een tussenpersoon van de schuldenaar, zoals de giro-instelling in het geval van een betalingsopdracht. Uit jurisprudentie over artikel 228 Fw volgt voorts dat de bewindvoerder overboekingen die de bank ná de surseance van betaling heeft verricht uit hoofde van een vóór de surseance in het kader van cashpooling gegeven algemene betaalopdracht, kan terugvorderen.

Conclusie A-G bij contractuele uitbreiding van de verrekening

Partijen kunnen ook reeds voorafgaand aan de surseance een contractuele uitbreiding van de verrekening zijn overeengekomen. Wanneer een bank haar contractuele bevoegdheid tot verrekening uitoefent, vormen de overboekingen slechts de administratieve neerslag van de bevoegdheidsuitoefening. Deze overboekingen vormen juridisch gezien niet zonder meer girale betalingen. De A-G meent daarom dat artikel 228 Fw er niet aan in de weg staat dat een bank zonder medewerking van de bewindvoerder het creditsaldo op de bankrekening van de sursiet overboekt naar de bankrekening van een andere vennootschap binnen het concern, in het geval van een contractuele uitbreiding van de verrekening. Daarbij geldt wel dat de bank een ondubbelzinnige verrekeningsverklaring moet hebben uitgebracht.

Vraag 3: Geldt de verruimde verrekeningsbevoegdheid zoals aanvaard in HR Mulder q.q./CLBN ook als een stil verpande vordering wordt voldaan op de bankrekening van een hoofdelijk medeverbonden zustervennootschap die haar vorderingen eveneens stil aan de bank heeft verpand?

Rechtspraak

Uit artikel 53 en 54 Fw volgen strenge(re) regels voor verrekening in faillissement. In HR Mulder q.q./CLBN is echter een uitzondering aanvaard op deze strenge regels in het geval dat sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die stil is verpand aan de bank. Normaliter zou het pandrecht op de stil verpande vordering tenietgaan door betaling. De Hoge Raad overwoog echter dat de bank wel bevoegd is tot verrekening ten aanzien van betalingen verricht ter voldoening van aan de bank verpande vorderingen waarvan de bank nog geen mededeling heeft gedaan. De ratio hierachter is dat de bank als pandhoudster al een voorrangspositie heeft in het faillissement en zich derhalve door middel van de verrekening geen uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

Conclusie A-G

De A-G meent dat de verruimde uitzondering van banken op de beperkte verrekeningsbevoegdheid niet geldt wanneer betaling van stil verpande vorderingen plaatsvindt op een door een ander dan de pandgever aangehouden bankrekening, ook al is dat een medeverbonden zustervennootschap. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de A-G onder meer naar de ratio achter de regel uit HR Mulder q.q./CLBN. De bank zou zich door middel van de verrekening met een ander banksaldo dan van de bankrekening van sursiet een voorrangspositie verschaffen die zij aanvankelijk niet had. Hierdoor zou de verruimde uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken zoals aanvaard in HR Mulder q.q./CLBN niet in onderhavig geval gelden.

Tot slot

Het standpunt van de A-G over deze drie insolventierechtelijke vraagstukken is bekend. De A-G lijkt op geen enkel punt af te wijken van de reeds bestaande lijn in de rechtspraak. Ten aanzien van de invulling van het te goeder trouw-begrip biedt de conclusie van de A-G evenwel een welkome verduidelijking. De hierover bestaande discussie in de literatuur zal vermoedelijk een halt worden toegeroepen. Het is nu nog wachten hoe de Hoge Raad over deze onderwerpen zal oordelen, maar banken zullen ook nu al met de inhoud van deze conclusie rekening willen houden.