Het aflopen van de afkoelingsperiode en de faillissementspauliana: grote gevolgen

Blog

Op verzoek van een schuldeiser van de onderneming is het faillissement van onderneming aangevraagd op 7 juli 2021. PIT Beheer (hierna: “PIT”) is bestuurster en meerderheidsaandeelhoudster van de onderneming. De natuurlijk persoon bestuurder van PIT was ook de bestuurder en aandeelhouder van Resort Building Group (hierna: “RBG”).

Op 20 juli 2021 heeft de onderneming aan de rechtbank verzocht om een afkoelingsperiode ex art 376 Fw te gelasten voor de duur van twee maanden, vanwege de aanvraag van het faillissement en op grond van de omstandigheid dat de onderneming bezig was om een akkoord onder de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: “WHOA”) aan te bieden aan haar schuldeisers. Op 13 augustus 2021 heeft de rechtbank de afkoelingsperiode gelast voor de duur van twee maanden. Op 8 oktober 2021 heeft de onderneming verzocht om de afkoelingsperiode te verlengen, dat verzoek is bij beschikking van 5 november 2021 afgewezen. Na deze beschikking heeft de onderneming op 8 november 2021 een bedrag van € 48.400 aan PIT overgemaakt en op 9 november 2021 een bedrag van € 15.740. Op 10 november 2021 heeft de onderneming aan RGB een bedrag van € 1.000 overgemaakt.

De curator is benoemd in het faillissement van de onderneming per 23 november 2021 en de curator heeft de hiervoor genoemde betalingen vernietigd ex art. 42 Fw dan wel 47 Fw. De rechtbank behandelt eerst de door de onderneming aan PIT betaalde bedragen.

De rechtbank overweegt dat RBG en PIT beide erkennen dat de betalingen hebben plaatsgevonden en dat de betaalde bedragen niet meer beschikbaar zijn voor de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming. De schuldeisers zijn, volgens de rechtbank, daardoor benadeeld en dat staat dan ook vast. De rechtbank behandelt vervolgens de andere vereisten van de pauliana conform art. 47 Fw, omdat PIT heeft aangevoerd dat de betalingen verplichte rechtshandelingen zijn. Omdat de curator dat niet heeft weersproken, moet de vernietiging van de verplichte rechtshandelingen ex art. 47 Fw getoetst worden.

Het vernietigen van een verplichte rechtshandeling vereist wetenschap bij PIT van de aanvraag van het faillissement, en in dit geval, moest geen sprake zijn van een schorsing van de behandeling van de faillissementsaanvraag vanwege de afkoelingsperiode op grond van de WHOA. De rechtbank is van mening dat PIT wetenschap moest hebben gehad van de faillissementsaanvraag, omdat de middellijk bestuurder van de onderneming aanwezig was bij de mondelinge behandeling voor het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode. De bestuurder heeft erkend dat hij had besloten om de afkoelingsperiode aan te vragen en dat hij wist wanneer deze af zou lopen. Vanwege de personele unie bij PIT en de vennootschap, is de wetenschap van de bestuurder van PIT ook aanwezig bij de vennootschap.

Het verweer dat het geestelijk niet goed ging met de middellijk bestuurder wordt verworpen door de rechtbank, omdat niet is gesteld dat de bestuurder handelingsonbekwaam was en de bestuurder had moeten begrijpen dat er een faillissementsaanvraag was gedaan. Verder heeft PIT wetenschap gehad van het verstrijken van de afkoelingsperiode en dat de behandeling van de faillissementsaanvraag vanwege het verstrijken van de afkoelingsperiode niet langer geschorst was. De bestuurder wist namelijk dat de afkoelingsperiode voor een termijn van twee maanden was verleend en dat die termijn vanaf 13 oktober 2021 was verlopen.

Ook het verweer van PIT dat zij ten tijde van de betalingen op 8 en 9 november 2021 niet op de hoogte was van de afwijzing tot verlenging van de afkoelingsperiode omdat de post met de beschikking van de rechtbank haar nog niet had bereikt, biedt geen soelaas. De afkoelingsperiode eindigt op de datum zoals in de beschikking staat, deze wordt niet automatisch verlengd totdat de rechtbank heeft beslist op het verzoek tot verlenging dan wel tot het moment dat de indiener op de hoogte kon zijn van de mogelijke afwijzing daarvan. Het tegengestelde, wat PIT stelde, is volgens de rechtbank niet in de geest van de Faillissementswet. Deze uitleg (met name ten aanzien van het bekend raken met de afwijzing van de beschikking door de schuldenaar) zou namelijk ook leiden tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid, omdat enkel de schuldenaar dan zou kunnen bepalen wanneer hij een verlengingsverzoek indient en wanneer hij kennis (kan) nemen van de beschikking.

PIT wist dan ook dat er een faillissementsaanvraag aanhangig was en dat de afkoelingsperiode was verstreken. De door de onderneming aan PIT gedane betalingen zijn paulianeus en vernietigbaar op grond van art. 47 Fw. De vernietiging daarvan is door de curator terecht ingeroepen.

PIT beroept zich nog op verrekening conform art. 53 Fw voor een schuld die de onderneming aan PIT zou hebben voorafgaand aan het faillissement. Dat beroep wordt door de rechtbank afgewezen, op grond van HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1465 (Kuijsters/Gaalman q.q.)) waarin bepaald is dat het niet mogelijk is om een bedrag dat een schuldeiser moet terugstorten aan de boedel vanwege paulianeus handelen verrekend kan worden met een schuld die de schuldeiser nog heeft op de boedel.

De betaling aan RBG was, aldus RBG, een correctie van een eerdere onverschuldigde betaling. RBG heeft niet gesteld dat – of wanneer – de vordering opeisbaar was en de betaling is dan ook volgens de rechtbank onverplicht. De rechtshandeling heeft plaatsgevonden in een jaar voorafgaand aan het faillissement en is benadelend geweest voor de schuldeisers en daarmee paulianeus ex art. 42 en 43 Fw. Ook hiervan heeft de curator terecht de vernietiging ingeroepen.

Een belangrijke les voor de praktijk is dat wetenschap van een faillissementsaanvraag aanwezig is bij partijen die daarmee bekend zijn geraakt, zelfs indien een WHOA afkoelingsperiode tussentijds de faillissementsaanvraag schorst. Op het moment dat de afkoelingsperiode is verlopen en de behandeling over de verlenging daarvan nog bezig is, is de faillissementsaanvraag niet langer geschorst. Wetenschap van een faillissementsaanvraag is dan weer aanwezig.