Onrechtmatige turboliquidaties: onzekerheid alom

Blog

De BV van de in deze zaak aangesproken bestuurder is tussen de datum van een kort geding vonnis jegens de BV en de betekening ervan ontbonden via turboliquidatie. Ingevolge art. 2:19 lid 4 BW wordt een BV op deze wijze ontbonden wanneer ten tijde van het ontbindingsbesluit geen baten meer bestaan. De BV houdt direct op te bestaan. Met andere woorden: er vindt geen vereffeningsprocedure plaats en de BV verdwijnt met de noorderzon.

In deze zaak zijn het de onbetaald gebleven schuldeisers van de ontbonden BV die stellen dat het bestuur van de BV aansprakelijk is wegens onbehoorlijk bestuur. Juist door net voor de betekening van het kort geding vonnis te verdwijnen, menen de schuldeisers dat het de bedoeling van de bestuurder was om de BV aan de tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis te onttrekken. Daarbij komt volgens de schuldeisers dat de BV ten tijde van ontbinding nog over een bate beschikte en er dus helemaal niet tot turboliquidatie had mogen/kunnen worden overgegaan.

Aan een turboliquidatie stelt de wet slechts één voorwaarde, namelijk dat er ten tijde van ontbinding geen baten meer bestaan. Op het al dan niet bestaan van schulden is de wetgever niet ingegaan. De heersende praktijk is echter dat wanneer er slechts schulden bestaan, een BV kan worden ontbonden via turboliquidatie. In werkelijkheid zal zich een dergelijke situatie niet snel ‘vanzelf’ voordoen. Meestal wordt er voordat het ontbindingsbesluit wordt genomen, toegewerkt naar een turboliquidatie. De resterende baten worden aangewend ter voldoening van de openstaande schulden. Met andere woorden: er vindt een feitelijke vereffening plaats voordat het ontbindingsbesluit wordt genomen. Op die feitelijke vereffening vindt geen toezicht plaats; het bestuur hoeft (vooralsnog) geen slotbalans openbaar te maken of te verklaren hoe de vereffening heeft plaatsgevonden. Thans ligt het wetsvoorstel Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie voor, waarmee de wetgever tegemoet komt aan voormeld transparantiegebrek.

Terug naar de kernvraag van deze zaak: wanneer is sprake van een onrechtmatige turboliquidatie? En de vervolgvraag: onder welke omstandigheden kan het bestuur van een turbogeliquideerde BV persoonlijk aansprakelijk worden gehouden? Over deze vragen is in de afgelopen jaren veelvuldig geprocedeerd. Uit de gepubliceerde rechtspraak volgt dat de vraag naar onrechtmatige turboliquidaties in samenhang met bestuurdersaansprakelijkheid veelal ziet op de volgende situaties:

1. Een onrechtmatige turboliquidatie (turboliquidatie met baten en turboliquidatie met baten en schulden);
2. Turboliquidatie terwijl er nog schulden waren.

Wanneer sprake is van een onrechtmatige turboliquidatie betekent dit dat ten tijde van ontbinding nog baten bestonden, terwijl het ontbreken van baten juist de enige voorwaarde is die art. 2:19 lid 4 BW stelt aan turboliquidatie. De heersende opvatting in de rechtspraak is dan ook dat turboliquideren terwijl er nog baten bestaan een ernstig verwijt oplevert aan de zijde van het bestuur van de desbetreffende BV en daarmee grond is voor bestuurdersaansprakelijkheid. Dat is ook niet zo vreemd, nu de enige voorwaarde gesteld aan turboliquidatie wordt overschreden. De rechtbank gaat in onderhavige zaak ook in op deze voorwaarde en stelt dat het uitgangspunt is “dat een vennootschap kan worden ontbonden zonder dat er een vereffening plaatsvindt [SR: lees turboliquidatie], mits er geen baten zijn te verwachten (artikel 2:19 lid 4 BW). De rechtbank gebruikt hier een afwijkende formulering van de wettekst; deze spreekt van het ontbreken van baten (ten tijde van ontbinding), niet van de verwachting of er baten zijn. Dit zou duiden op een subjectief element (verwacht het bestuur dat er baten zijn?), in plaats van het door de wetgever geformuleerde objectieve criterium (het ontbreken van baten). Hoe het ook zij, in onderhavige zaak poogden de onbetaald gebleven schuldeisers hun gelijk te halen door onder andere te stellen dat er ten tijde van ontbinding nog baten bestonden, en dat de turboliquidatie dus onrechtmatig was. Dit mocht niet baten, omdat volgens de rechtbank helemaal geen sprake was van het bestaan van baten.

Zoals reeds eerder opgemerkt, is de in de praktijk heersende en door de rechtspraak bevestigde opvatting dat een BV met slechts schulden rechtens mag verdwijnen via turboliquidatie. De gedachte daarbij is telkens dat de wet het ontbreken van baten niet als voorwaarde stelt. In het overgrote deel van uitspraken wordt telkens geconcludeerd dat turboliquideren terwijl er nog schulden bestaan niet onrechtmatig is, althans niet wanneer er ook geen baten meer bestaan. Toch zijn er in de afgelopen jaren ook wat uitspraken verschenen die het tegenovergestelde concluderen en toch een ernstig verwijt aan de zijde van het bestuur aannemen. In deze zaak is dat echter niet het geval; de rechtbank concludeert dat turboliquideren terwijl er schulden zijn geoorloofd is, zolang er geen baten te verwachten zijn. Alleen indien de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald blijven van een schuldeiser, is er grond voor een persoonlijke aansprakelijkheid jegens die schuldeiser, aldus de rechtbank. De rechtbank verduidelijkt nog dat van een persoonlijk ernstig verwijt sprake kan zijn als de bestuurder ondanks de aanwezigheid van baten een vereffening na ontbinding achterwege laat, terwijl de bestuurder weet of behoort te weten dat de schuldeiser hierdoor benadeeld wordt. Met andere woorden: slechts wanneer er zowel baten als schulden bestaan ten tijde van ontbinding, kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid en een onrechtmatige turboliquidatie.