Doorstart van een energiemaatschappij uit faillissement: consumentenbescherming vs een door de curator te realiseren doorstart?

Blog

De kantonrechter heeft een tussenvonnis gewezen op 24 januari 2022 en een eindvonnis op 10 oktober 2022. Om het eindvonnis beter te begrijpen, behandel ik eerst het tussenvonnis.

Wat was nou het geval? Flexenergie is op 23 oktober 2018 in een staat van faillissement verklaard. Innova Energie (hierna: “Innova”) is na onderhandelingen met de curator de doorstarter geworden. Innova neemt tegen betaling alle klanten over, met toestemming van de ACM. Toestemming van de ACM is vereist in verband met de wettelijke verplichting daartoe, volgend uit het Besluit Leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 en Besluit Leveringszekerheid gas en elektriciteit kleinverbruikers 2018. Innova heeft ook aan de consument, die de wederpartij was in deze procedure, laten weten dat Innova vanaf 1 november 2018 de nieuwe energieleverancier is van de consument. Zij heeft dit gedaan om te voorkomen dat de consument zonder energie komt te zitten en biedt daarvoor een variabel energiecontract aan. De consument heeft hierop niet gereageerd en op die wijze het aanbod niet aanvaard. De consument heeft de overeenkomst opgezegd en drie facturen onbetaald gelaten, waarvoor Innova nu bij de kantonrechter is. Omdat de gedaagde een consument is, moet de kantonrechter ambtshalve onderzoeken of de bedingen in de tussen Innova en de consument gesloten overeenkomst oneerlijk zijn op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen. Verder moet de kantonrechter ambtshalve onderzoeken of Innova aan de op haar rustende informatieplichten heeft voldaan. Voordat de kantonrechter daaraan toekomt, moet beoordeeld worden welke overeenkomst tussen partijen geldt.

De kantonrechter overweegt dat uit het Besluit Leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 (hierna: “het Besluit”) twee mogelijkheden in geval van faillissement voortvloeien. De overnemende energiemaatschappij neemt ofwel op basis van een overeenkomst met de failliet de klanten over, op grond van art. 2 lid 5 van dat Besluit, of de klanten worden na een aanwijzing van de ACM verdeeld over diverse energiemaatschappijen op grond van art. 2 lid 6 van dat Besluit.

Indien de overeenkomst met de consument van Flexenergie door Innova is overgenomen op basis van een overeenkomst, gaan de klant en zijn met Flexenergie gesloten overeenkomst mee over op de nieuwe leverancier. Dat houdt in dat de informatieplichten getoetst worden bij de totstandkoming van de overeenkomst met Flexenergie. Indien sprake is geweest van een verdeling op basis van een aanwijzing van ACM, dan is van rechtswege een overeenkomst tot stand gekomen en dienen de informatieplichten van deze (nieuwe) overeenkomst getoetst te worden. In het tussenvonnis is het de kantonrechter (nog) niet duidelijk op welke wijze nu Innova een overeenkomst is aangegaan met de consument.

Gelet op de mededelingen van de curator, Innova en de diverse persberichten, gaat de kantonrechter voorshands uit van het geval ex art. 5 van het Besluit, maar geeft Innova de gelegenheid tot het leveren van bewijs.

In het eindvonnis gaat de kantonrechter in op hetgeen Innova heeft gesteld bij akte, na het tussenvonnis. Innova meent dat in dit geval sprake is geweest van een derde situatie. Namelijk dat sprake is van een door de ACM geautoriseerde tussenvorm. De ACM heeft ingestemd met de overdracht van de klantenportefeuille door de curator, zonder enige vrijheid van contracteren. Volgens Innova is echter geen sprake van een echte aanwijzing conform het Besluit. Innova bepleit dat alleen een switch van alle klanten naar één leverancier een optie is, waarbij alle aansluitingen overgaan op een variabel modelcontract ongeacht of de klant dat wil of niet. De klant kan na de overdracht nog overstappen naar een andere leverancier. Volgens Innova is sprake van een lacune in de wet- en regelgeving, omdat het aanbieden van een contract op individueel niveau niet mogelijk is.

De kantonrechter concludeert dat Innova niet door de ACM is aangewezen conform art. 2 lid 6 onder b en c van het Besluit. Bij gebrek aan een andere wettelijke basis kan de kantonrechter niet anders concluderen dat Innova de energieovereenkomst tussen Flexenergie en de consument heeft overgenomen. De overeenkomst dient in dat geval dan ook door Innova onder dezelfde voorwaarden die golden bij Flexenergie te worden voortgezet. De door Innova bepleite tussenvorm maakt dat niet anders, omdat niet in valt te zien op basis van welke bevoegdheid de ACM een dergelijke autorisatie af kan geven in de privaatrechtelijke verhouding tussen de consument en Energieflex / Innova. De ACM kan enkel op basis van een aanwijzing de leveringszekerheid garanderen indien er geen overeenkomst met de curator tot stand komt. Het enkel overnemen van het klantenbestand, zonder dat daarbij de energieovereenkomsten worden overgenomen, is niet mogelijk en staat ook niet omschreven in het Besluit.

De vordering van Innova wordt afgewezen, omdat Innova betaling van kosten vordert voor een overeenkomst die niet bestaat. Innova moest uitvoering geven aan de met de consument gesloten overeenkomst.

Uit deze uitspraak van de kantonrechter volgt dat een energiefaillissement extra risico’s voor een doorstarter en een moeilijker doorstarttraject voor de curator kan opleveren. Een doorstarter kan, aldus de kantonrechter, niet enkel de klantenbestanden overnemen en met instemming van de ACM klanten dwingen om (tijdelijk) een variabel leveringscontract te accepteren. Of de ACM wijst diverse energieleveranciers aan, waardoor consumenten gedwongen worden een variabel energieovereenkomst te accepteren, óf de curator maakt afspraken met een doorstarter die de oude energieovereenkomsten naast de klantenportefeuille overneemt.

Of dat laatste gelet op de huidige stand van het energielandschap realistisch is, is onwaarschijnlijk. De kansen voor de curator om boedelactief te genereren met een doorstart zijn, in de huidige uitdagende energiemarkt, geslonken.