De te late publicatie van de jaarstukken is geen belangrijke oorzaak van het faillissement

Blog

De gedaagden die in de uitspraak worden aangehaald als gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 zijn voormalig bestuurder van de later gefailleerde vennootschap (“X B.V.”). Gedaagde sub 1 is een vennootschap en gedaagde sub 2 is de natuurlijk persoon die de bestuurder is van gedaagde sub 1. Gedaagden vormden het bestuur van de later gefailleerde X B.V.

Hoewel de uitspraak de feiten summier omschrijft, valt uit de uitspraak op te maken dat de curator meent dat het gaat om een fraudefaillissement. Uit de uitspraak volgt niet of de curator die stelling in rechte verder heeft onderbouwd, maar er kan sprake zijn van faillissementsfraude als bijvoorbeeld alle activa voor faillissement aan het vermogen van de vennootschap zijn onttrokken. In dit geval lijkt het erop dat de curator aan gedaagden het verwijt maakt dat zij de aandelen in X B.V. hebben overgedragen aan de heer B terwijl de heer B de onderneming zou hebben misbruikt voor frauduleuze activiteiten.

Op 21 april 2020 verkopen gedaagden de aandelen van X B.V. aan de heer B; een bekende van gedaagde sub 2. Volgens de curator maakte deze B zich schuldig aan frauduleuze activiteiten. Hoewel dat niet met zoveel woorden uit de uitspraak volgt, valt uit de uitspraak op te maken dat B de heer A als katvanger heeft gebruikt. De heer A is ten tijde van het faillissement bestuurder van X B.V. Of A ook aandeelhouder is en of B na verkrijging van de aandelen ooit bestuurder is geweest van X B.V., volgt niet uit de uitspraak.

Hoewel de feiten summier zijn, volgt wel uit de uitspraak dat de curator een procedure start tegen gedaagden. De curator stelt dat gedaagden aansprakelijk zijn wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de periode voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in X B.V. aan B. Volgens de curator staat vast dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Zowel de publicatieplicht uit artikel 2:394 BW als de boekhoudplicht uit artikel 2:10 BW zouden namelijk zijn geschonden.

Ten aanzien van de publicatieplicht stelt de curator dat de jaarrekeningen 2017 en 2018 niet zijn gepubliceerd. Ten aanzien van de boekhoudplicht stelt de curator dat de administratie niet aan hem is overgedragen, ook niet na verscheidene verzoeken. De curator vordert dat gedaagden worden veroordeeld tot betaling van het boedeltekort van bijna € 90.000.

De rechtbank gaat eerst in op de publicatieplicht. Het staat vast dat de jaarrekeningen van X B.V. over de jaren 2017 en 2018 niet zijn gepubliceerd. De rechtbank overweegt kort dat gedaagden zich niet kunnen verschuilen achter de door hen ingenomen stelling dat de accountant verantwoordelijk was voor publicatie. Nu vaststaat dat de jaarrekeningen niet zijn gepubliceerd, is de onbehoorlijke taakvervulling een gegeven.

De rechtbank gaat uitvoeriger in op de door de curator gestelde schending van de boekhoudplicht. Gedaagden stellen in de procedure dat zij niet meer over de administratie beschikken omdat zij de administratie na overdracht van de aandelen in X B.V. hebben overgedragen aan verkrijger B. Gedaagden hebben voor overdracht geen kopie van de administratie gemaakt. De curator is bij hen aan het verkeerde adres, aldus gedaagden. Hoewel de curator niet beschikt over de administratie van X B.V., oordeelt de rechtbank dat de curator onvoldoende heeft gesteld en aangetoond om te concluderen dat gedaagden de verplichting uit artikel 2:10 BW hebben geschonden. Het enkele feit dat de administratie niet aan de curator is overgedragen, is onvoldoende om te concluderen dat de administratie van X B.V. niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

Daar staat namelijk tegenover dat gedaagden hebben gesteld dat zij wel een deugdelijke administratie hebben gevoerd. Gedaagden hebben ook facturen in het geding gebracht van de door hen ingeschakelde boekhouder die belast was met de administratie. De curator heeft ter zitting zelfs verklaard dat er mogelijk wel een administratie is, maar dat die administratie mogelijk in handen is van de heer A waarvan het vermoeden bestaat dat hij fungeert als katvanger voor de heer B. Nu er geen boekhouding is, kan de rechtbank niet vaststellen dat gedaagden geen deugdelijke administratie hebben gevoerd. De rechtbank kan niet vaststellen dat de boekhoudplicht is geschonden.

Hoewel de boekhoudplicht niet is geschonden, staat vanwege de schending van de publicatieplicht vast dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Die onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Dat vermoeden is een weerlegbaar vermoeden. Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden volstaat dat aannemelijk wordt gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het ligt dan weer op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zo volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad waar de Hoge Raad in een relatief recent arrest ook naar heeft verwezen.

Gedaagden hebben het weerlegbare vermoeden ontzenuwd. De curator heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat – in dit geval – schending van de publicatieplicht mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement en daar gaat de rechtbank uitvoeriger op in. Zo heeft de curator erkend dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest dat X B.V. door de heer B is gebruikt voor transacties die niks met de bedrijfsvoering te maken hebben en waarbij – zo overweegt de rechtbank – mogelijk sprake is van witwassen en fraude. Andere relevante omstandigheden in dit geval zijn dat de vorderingen die de aanvrager van het faillissement heeft gebruikt bij normaal ondernemerschap, niet tot een faillissement hebben geleid. De beperkte schuldenpositie voorafgaand aan de verkoop vormde geen inherent risico voor het faillissement als de onderneming zou zijn voortgezet door de heer B. De schending van de publicatieplicht is niet de belangrijke oorzaak van het faillissement.

Tot slot stelt de curator nog dat gedaagden onzorgvuldig hebben gehandeld door voorafgaand aan de verkoop onvoldoende onderzoek te doen naar de achtergrond en persoon van koper B. Gedaagden hebben dat betwist. Koper B was een bekende van vroeger en bij eenvoudig internetonderzoek kwamen geen bijzonderheden naar voren. Zo’n eenvoudig internetonderzoek is ook voldoende in het kader van de onderzoeksplicht, aldus de rechtbank.

De conclusie is dat de vorderingen van de curator worden afgewezen. Ik meen dat de vorderingen ten opzichte van gedaagden terecht zijn afgewezen. Gedaagden hebben voorafgaand aan de aandelenoverdracht voldoende onderzoek gedaan naar verkrijger B. Na de aandelenoverdracht hebben gedaagden de administratie ook aan hem overgedragen. Gedaagden hebben gemotiveerd gesteld dat zij wel een administratie hebben gevoerd. Hoewel de deponeringsplicht is geschonden, is dat hier onvoldoende om gedaagden aansprakelijk te houden voor het boedeltekort. Dat lijkt mij terecht nu de handelswijze van verkrijger B de directe oorzaak van het faillissement lijkt te zijn. Daar kan gedaagden geen verwijt van worden gemaakt. De curator zou mogelijk nog een vordering kunnen instellen ten opzichte van B, zeker omdat de curator heeft gesteld dat er sprake is van faillissementsfraude.