Bestuurdersaansprakelijkheid na liquidatie (art. 6:162 BW)

Blog

Bij de liquidatie van de onderneming dient de bestuurder ook rekening te houden met onzekere schulden. Doet hij dit niet, dan loopt hij het risico privé aansprakelijk te zijn voor de schade die de achterblijvende schuldeisers hierdoor lijden, zoals een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 6 juli 2022 verduidelijkt.

De casus

Anode B.V. en haar Belgische zustervennootschap, Anode BVBA, exploiteren een onderneming die handelt in energie. Anode BVBA nam onder meer elektriciteit af van een groep van tuinbouwbedrijven (hierna: “WOM”). De overeenkomst tussen Anode BVBA en WOM is ook ondertekend door Anode B.V. Anode BVBA bleek op enig moment niet meer in staat om de door WOM geleverde elektriciteit te betalen. Voorafgaand aan het faillissement van Anode BVBA (in juni 2010) vorderde WOM in rechte onder meer nakoming van de overeenkomst van zowel Anode BVBA als Anode B.V. Op 13 november 2012 wijst de Belgische Rechtbank de vorderingen af, waarna WOM op 15 maart 2013 hoger beroep instelt.

Tussen 10 december 2012 en 30 december 2016 vindt een herstructurering plaats van het concern waartoe Anode B.V. behoort. De herstructurering met betrekking tot Anode B.V. vindt – grofweg – als volgt plaats:

1. Op 10 december 2012 is de klantenportefeuille grootverbruik van Anode B.V. overgedragen. De koopsom is administratief verrekend.
2. In juni 2013 wordt de inventaris van Anode B.V. verkocht. Van de koopsom van € 362.777 wordt een bedrag van € 290.000 verrekend. Het restant wordt overgemaakt naar de bankrekening van Anode B.V.
3. Op 10 maart 2016 wordt de klantenportefeuille kleinverbruik van Anode B.V. overgedragen. De vordering wordt in rekening-courant geboekt en verrekend.

Op 8 september 2016 wijst het gerechtshof de vordering van WOM alsnog toe. Anode BVBA en Anode B.V. worden onder meer hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 11,5 miljoen. Anode B.V. stelt cassatie in, maar het Belgische Hof van Cassatie laat bij arrest van 18 januari 2019 de uitspraak in hoger beroep in stand. In de tussentijd is ook Anode B.V. op 10 november 2017 failliet verklaard. De curator van Anode B.V. stelt diens bestuurder aansprakelijk.

Geen belangrijke oorzaak van het faillissement

De primaire grondslag voor de vordering van de curator is gelegen in art. 2:248 BW. Aangezien Anode B.V. in 2014 en 2015 niet heeft voldaan aan het tijdig openbaar maken van de jaarrekening (art. 2:394 BW) en de administratie op sommige punten niet op orde was (art. 2:10 BW), staat vast dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De bestuurder van Anode B.V. slaagt erin dit vermoeden te weerleggen door erop te wijzen dat de vordering van WOM een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De vordering is ontstaan door een onjuiste inschatting van de energiemarkt. Anode B.V. kon onmogelijk aan het arrest van Het Belgische Hof van Cassatie voldoen. Het maken van een inschattingsfout is volgens de rechtbank in het algemeen niet voldoende om te oordelen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Op de schouders van de curator rust vervolgens de taak om aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Hierin slaagt de curator niet. De administratieve tekortkomingen vergroten mogelijk weliswaar de kans op een faillissement, zoals de curator stelt, maar dit betekent niet dat de gebreken daadwerkelijk een belangrijke oorzaak van het faillissement waren, volgens de rechtbank.

Veroordeling op basis van onrechtmatige daad

Subsidiair baseert de curator de vordering op de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Met toepassing van de arresten Kok/Maas q.q. en Ontvanger/Roelofsen q.q. stelt de curator dat de bestuurder van Anode B.V. een persoonlijk ernstig verwijt moet worden gemaakt, omdat hij wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat het liquideren van Anode B.V. en het verrekenen van de koopsommen tot gevolg had dat Anode B.V. haar verplichtingen ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers niet zou kunnen nakomen en geen verhaal meer zou bieden. De rechtbank wijst de vordering van de curator toe. De bestuurder heeft immers willens en wetens bewerkstelligd of toegelaten dat Anode B.V. haar wettelijke verplichtingen niet kon nakomen met schade voor de gezamenlijke schuldeisers als voorzienbaar gevolg. Tussen partijen is niet in geschil dat de herstructurering van Anode B.V. ertoe heeft geleid dat er geen actief meer is in de boedel waarop de gezamenlijke schuldeisers van Anode B.V. zich konden verhalen. Dat de bestuurder wist of moest begrijpen dat de schade voor de schuldeisers het gevolg zou zijn, leidt de rechtbank af uit de volgende omstandigheden:

1. De bestuurder heeft erkend dat de door WOM ingestelde vordering meespeelde bij het besluit tot herstructurering;
2. Het liquideren van het vermogen van Anode B.V. was volgens de bestuurder ook het doel. De bestuurder wenste dat de activiteiten van Anode B.V. zouden kunnen doorgaan zonder vrees voor beslagen;
3. De bestuurder was bekend met het risico dat Anode B.V. tot betaling aan WOM veroordeeld zou kunnen worden. Dit risico nam toe op het moment dat in de hoger beroepsprocedure nieuwe argumenten werden aangevoerd in het nadeel van Anode B.V. Uiteindelijk werd Anode B.V. in hoger beroep ook veroordeeld. Toch is de bestuurder verdergegaan met de liquidatie en het verrekenen van de koopsommen met intercompanyvorderingen.

De rechtbank veroordeelt de bestuurder tot betaling van de schade. Deze schade schat de rechtbank ter hoogte van de koopsommen verminderd met het door de curator aangetroffen saldo op de bankrekening. Voor het meerdere veroordeelt de rechtbank de bestuurder tot schadevergoeding, op te maken bij staat.