De ‘Brandaris-regeling’ toegepast.

Blog

De ‘Brandaris-regeling’ in ingevoerd op 26 april 1962, als de Tweede afdeling A van Titel II van de faillissementswet. Deze afdeling voorziet in vereenvoudiging van de formaliteiten bij surseances van betaling waarbij sprake is van meer dan 5.000 respectievelijk 10.000 schuldeisers. De regeling is ingevoerd om de surseance van N.V. Assurantiemaatschappij Brandaris, waarbij (alleen al in Nederland) sprake was van meer dan 200.000 vorderingen in verband met premierestitutie, efficiënt af te kunnen wikkelen.

De regeling voorziet onder meer in een vereenvoudiging van de formaliteiten ten aanzien van (i) de lijst van schuldeisers bij het verzoek voor verlening van de surseance (artikel 281a Fw) , (ii) de oproepingsvereisten (artikel 281c FW) en (iii) de lijst van erkende en betwiste vorderingen (artikel 281d Fw).

Deze formaliteiten werden bij dergelijke grote surseances te bewerkelijk geacht en gezien de omvang en (ten aanzien van de oproepingsvereisten) de daarmee te verwachten publiciteit ook niet meer noodzakelijk, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting.

Om (onderdelen van) deze regelingen toe te passen is in vrijwel alle gevallen een daartoe strekkend verzoek aan de rechtbank noodzakelijk.

De diverse voorzieningen kunnen separaat worden toegepast. Echter, de instelling van een commissie van vertegenwoordiging (zie hieronder) is verplicht wanneer gebruik gemaakt wordt van de mogelijkheid om ex artikel 281d Fw bepaalde soorten van vorderingen of vorderingen beneden een bepaald bedrag niet op de lijst van erkende en betwiste vorderingen te plaatsen (artikel 281b lid 2 Fw).

Los van de genoemde vereenvoudigingen die vooral van praktische waarde zijn, voorziet de regeling ook in de mogelijkheid dat de rechtbank een commissie van vertegenwoordiging kan instellen (artikel 281e Fw). Ook voor de instellen van een dergelijke commissie moet een verzoek aan de rechtbank worden gedaan.

Ook het instellen van een commissie van vertegenwoordiging heeft praktische waarde (de vergaderingen en stemmingen zouden anders een enorme opgave worden) maar dit heeft ook meer materiele gevolgen voor (het aannemen van) het beoogde akkoord aangezien ingevolge artikel 281e lid 2 Fw, de leden van de commissie – met uitsluiting van de schuldeisers zelf – stemrecht hebben ten aanzien van het verlenen van definitieve surseance (artikel 218 Fw) en het aannemen van het akkoord (artikel 268 Fw).

De commissie dient te bestaan uit tenminste negen leden en bij de samenstelling van de commissie moet er op worden gelet dat daarin personen zitting hebben die geacht kunnen worden de belangrijkste groepen schuldeisers te vertegenwoordigen (artikel 281e lid 1 Fw). De surseance kan niet definitief worden verleend indien meer dan een vierde van de ter vergadering verschenen leden van de commissie daar tegenstemmen (artikel 281e lid 3 FW); een akkoord vereist toestemming van drie vierde van de ter vergadering aanwezige leden om te worden aangenomen (artikel 281e lid 4 Fw). Schuldeisers mogen wel op de vergadering verschijnen, maar zij hebben dus geen stemrecht.

Wanneer een akkoord aldus is aangenomen, gelden de bepalingen omtrent de homologatie onverminderd. Hierdoor kunnen schuldeisers schriftelijke redenen aangeven aan de rechter-commissaris waarom zij weigering van de homologatie wenselijk achten (artikel 269b lid 4 FW) en de gronden daartoe (of juist gronden vóór homologatie) ter zitting uiteenzetten (artikel 271 lid 1 FW).

Ook de toetsing van het akkoord door de rechtbank op grond van artikel 272 lid 2 en 3 Fw dient plaatst te vinden.

Surseance Steinhoff International Holding N.V.^[1]

Steinhoff International Holdings N.V. is

de uiteindelijke aandeelhouder van de Steinhoff-groep, wereldwijd actief in de meubel detailhandel. De groep kwam eind 2017 in de problemen nadat zij naar buiten moest treden met boekhoudkundige onregelmatigheden.

De financiële problemen leidden tot diverse herstructureringen binnen de groep. In Nederland werd op 15 februari 2021 surseance van

betaling aangevraagd. Het akkoord dat in Nederland werd aangeboden door Steinhoff International Holdings N.V. hing nauw samen met een akkoord dat in Zuid-Afrika ten aanzien van de directe dochtervennootschap werd aangeboden.

De concurrente schuldeisers van Steinhoff International Holdings N.V. konden worden ingedeeld in verschillende subgroepen. De belangrijkste daarvan bestond uit circa 66.000 aandeelhouders van Steinhoff International Holdings N.V. die (mogelijk) een aanspraak hebben op de vennootschap als gevolg van mogelijk misleidende financiële informatie die door de vennootschap was gepubliceerd.

Anders dan gebruikelijk was er hier geen sprake van de situatie dat er een geldsom beschikbaar was, waaruit alle schuldeisers direct een gedeeltelijke betaling zouden ontvangen onder het akkoord (een percentageakkoord). In het akkoord is onderscheid gemaakt tussen verschillende categorieën schuldeisers, waarbij er van uitgegaan werd dat niet alle schuldeisers al bekend zijn. De vorderingen van een deel van de schuldeisers wordt slechts voor het doel van het akkoord erkend (in feite een schikking). Deze crediteuren krijgen een percentage van hun vordering uitgekeerd. Van andere schuldeisers worden de vorderingen betwist, zij zullen een percentage uitgekeerd krijgen wanneer hun vordering (later) wordt erkend of vast komt te staan tussen partijen door een schikking of een uitspraak. Voorts zijn er schuldeisers, waarvan de vorderingen grotendeels onbetwist waren. Zij behouden hun vorderingsrecht, maar worden niet direct betaald. Deze schuldeisers hadden daar reeds mee ingestemd.

In de surseance van Steinhoff International Holding N.V. werd (onder meer) een verzoek gedaan tot toepassing van artikel 281d Fw (niet alle vorderingen op de lijst) en (zoals dan verplicht is) tot instelling van een commissie van vertegenwoordiging. De rechtbank Amsterdam constateert dat deze voorzieningen afbreuk doen aan de positie van de individuele schuldeisers, maar dat dit ook door de wetgever onder ogen is gezien en aanvaard bij de invoering van de Brandaris-regeling.

Gelet op de bijzondere omstandigheden van deze surseance, waaronder het grote aantal schuldeisers, hun spreiding over de wereld, de complexe grondslagen van de vorderingen, het toepasselijke recht op de vorderingen en de identificatie van de schuldeisers heeft de rechtbank het efficiënt en voldoende in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geacht om beide verzoeken toe te wijzen.

De rechtbank merkt daarbij op dat, behoudens twee schuldeisers, alle bekende betrokkenen bij de surseance de verzoeken steunden.

De rechtbank merkt voorts (onder meer) op dat de verzwaarde meerderheid bij stemming in de commissie, het feit dat bewindvoerders voorafgaand aan de stemming nog een advies zullen uitbrengen, dat schuldeisers met bezwaren de bewindvoerders en de onafhankelijke leden van de commissie kunnen benaderen en de mogelijkheid om tijdens de openbare homologatie zitting bezwaar te maken, in dezen voldoende waarborgen bieden voor de schuldeisers.

Al met al heeft de rechtbank daarmee geoordeeld dat ‘sprake is van zwaarwegende omstandigheden die het instellen van een commissie rechtvaardigen teneinde deze surseance op een doeltreffende manier af te handelen zonder dat  buitenproportioneel afbreuk wordt gedaan aan de rechten van de individuele schuldeisers’.

De commissie van vertegenwoordiging die door de bewindvoerders is voorgesteld bestond uit vijftien leden waarvan elf leden vertegenwoordigers van (groepen) schuldeisers waren en vier leden waren onafhankelijk. De onafhankelijke leden werden (door de bewindvoerders) geacht ‘de gezamenlijkheid van crediteuren te vertegenwoordigen’ waaronder uitdrukkelijk de crediteuren die geen eigen vertegenwoordiging in de commissie hadden. Bij de samenstelling van de commissie hebben bewindvoerders rekening gehouden met de stemverhoudingen zoals die zouden zijn wanneer er een reguliere stemming zou plaatsvinden. De commissie is aldus ingesteld door de rechtbank.

Door het vereiste dat ten minste drie vierde van de aanwezige leden moet voorstemmen om een akkoord aan te nemen, gold in deze samenstelling dat (bij volledige opkomst) de onafhankelijke leden (gezamenlijk) een blokkerende stem zouden hebben.

In de commissie is het akkoord unaniem aangenomen. Geen van de schuldeisers heeft bezwaar gemaakt, althans niet op de juiste wijze, tegen de homologatie van het

akkoord.

Zoals gezegd moet de rechtbank het akkoord in het kader van de homologatie dan nog toetsen aan de weigeringsgronden van artikel 272 lid 2 en lid 3 Fw. Daarbij zijn twee aspecten van het akkoord interessant om kort te bespreken, ook zal houden zij geen (direct) verband met de Brandaris-regeling, omdat zij laten zien dat de surseance van betaling ook een flexibel instrument kan zijn om schuld herstructurering door te voeren.

Dit ziet op de weigeringsgronden onder 1 en 2 van artikel 272 lid 2 Fw, namelijk:

(1) dat de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen

som te boven gaan; en

(2) dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd.

De rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat het, gezien het akkoord dat in dit geval voorlag, bij de beoordeling van de homologatie van het akkoord gaat om de toepassing van de strekking van deze bepalingen. De strekking van art. 272 lid 2 onder 1 Fw is, zo oordeelt de rechtbank, in dit geval aldus dat moet worden beoordeeld of het aangeboden akkoord een reëel aanbod is. De rechtbank concludeert dat dit het geval is nu voldoende aannemelijk is geworden dat het akkoord voor alle schuldeisers voordeliger is dan liquidatie van het vermogen binnen een faillissement en dat het gedane aanbod een reëel aanbod is.

De Rechtbank constateert dat bij een akkoord als het onderhavige lastig is vast te stellen of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd (art. 272 lid 2 onder 2 Fw). In het akkoord ligt immers besloten dat op dit

moment niet alle schuldeisers bekend zijn. Vast staat echter wel welk bedrag beschikbaar wordt gesteld ten behoeve van

deze schuldeisers en er is een procedure vastgesteld voor het melden van de nog niet bekende schuldeisers Voorts is er een afzonderlijke stichting opgericht die belast is met de uitvoering van het akkoord en wordt op verschillende manieren gewaarborgd dat er middelen beschikbaar zullen komen om het akkoord uit te voeren. De rechtbank constateert aldus dat de nakoming van het akkoord, voor zover hier mogelijk, voldoende is gewaarborgd en homologeert het akkoord.

Surseance DSB N.V. ^[2]

In het faillissement van DSB N.V. (tot opheffing van het faillissement DSB Bank N.V.) heeft een 100% uitkering aan alle schuldeisers plaatsgevonden. Het boedeloverschot bedroeg ca. EUR 669 miljoen.

Na het faillissement resteerden nog rente vorderingen die niet in het faillissement geverifieerd konden worden (artikel 128 FW) en eventuele overige vorderingen die niet ingediend waren. Het totaalbedrag aan rentevorderingen bedroeg EUR 785 miljoen. Omdat daarmee de schulden van de vennootschap groter waren dan haar bezittingen kon zij niet zomaar geliquideerd worden. Het verkrijgen van goedkeuring van alle schuldeisers voor een afwikkeling buiten faillissement (ex artikel 23a lid 4 BW) werd kennelijk niet geacht haalbaar. Een faillissement werd echter ook onwenselijk geacht gezien de verwachte lange doorlooptijd en daarmee gemoeide kosten. Daarom werd ervoor gekozen surseance van betaling aan te vragen en daarbinnen op een soepele en efficiënte wijze een akkoord aan te bieden. Daarvoor werd de Brandaris-regeling gebruikt.

Direct na hun benoeming hebben bewindvoerders een verzoek gedaan om bepaalde soorten van vorderingen niet individueel te hoeven plaatsen op de crediteurenlijst als bedoeld in artikel 259 Fw (artikel 281b jo. 281d Fw) en om een commissie van vertegenwoordiging te benoemen (ex artikel 281b jo. 281e Fw). DSB N.V. had nog meer dan 283.000 schuldeisers.

De rechtbank Amsterdam oordeelt dat het plaatsen van schuldeisers op de lijst in dit geval zeer tijdrovend en derhalve kostbaar zou zijn. Daarbij merkt de rechtbank op dat een groot deel van de schuldeisers een rentevordering hebben ten aanzien van een hoofdsom die gedurende het faillissement al betaald is. De omvang van deze groep is daarbij bekend, waardoor het belang van het op de lijst plaatsen van deze schuldeisers beperkt is.

Ten aanzien van het instellen van een commissie van vertegenwoordiging stelt de rechtbank dat een raadpleging en stemming over het akkoord van en door alle schuldeisers zelf gelet op hun getal, niet alleen veel tijd en geld zou kosten, hetgeen ten koste van de uitkering onder het akkoord zou gaan, maar ook praktisch zeer omslachtig. De rechtbank oordeelt dat de door bewindvoerders voorgestelde raadpleging en stemming door een commissie van vertegenwoordiging aan deze bezwaren tegemoet komt. De samenstelling van de commissie, zoals die door de bewindvoerders werd voorgesteld voorzag er volgens de rechtbank in dat de belangen van alle schuldeisers daarbij voldoende gewaarborgd zouden zijn.

DSB N.V en de bewindvoerders zijn uitgegaan van 3 klassen crediteuren, te weten (i) crediteuren met een niet verifieerbare rentevorderingen ten aanzien van banksaldi (Rentevorderingen A), (ii) niet verifieerbare rentevorderingen van crediteuren die geen dekking hadden van het Depositogarantiestelsel, althans daar geen gebruik van hadden gemaakt, en die geen gebruik hebben gemaakt van het aanbod van curatoren om tussentijds versnelde uitkeringen te ontvangen in ruil voor finale kwijting (ook voor rente) (Rentevorderingen B) en (iii) DNB die door uitkering onder het Depositogarantiestelsel rente vorderingen had overgenomen (Rentvordering C). Deze vordering besloeg ca. 93,9% van de schulden.

De commissie van vertegenwoordiging werd, zoals gezegd, door de rechtbank ingesteld conform het verzoek van de bewindvoerders met tien leden. Vier leden daarvan werden geacht de vorderingen uit hoofde van het Depositogarantiestelsel te vertegenwoordigen (dit waren vertegenwoordigers van DNB, ABN AMRO, Rabobank en ING) (Rentevorderingen C). Als vertegenwoordigers van Rentevordering A golden twee leden waarvan één rechtsbijstandsverzekeraar die tijdens het voorafgaande faillissement de belangen van een aantal van de schuldeisers met Rentevorderingen A heeft behartigd en nog steeds behartigde en één schuldeiser met een Rentevordering A. Er waren vier onafhankelijke leden. De Schuldeisers met een Rentevordering B waren (onder meer) Rabobank, ING en ABN AMRO en hierdoor waren ook deze schuldeisers ‘vertegenwoordigd’.

Om te onderzoeken of de voorgestelde wijze van afwikkeling onder de Brandaris-regeling voldoende draagvlak had, heeft vooraf overleg plaatsgevonden met belanghebbenden, zoals DNB, Rabobank, ING en ABN AMRO. DSB N.V. heeft gesteld dat dit de beraadslaging en besluitvorming in de commissie niet zou beïnvloeden omdat de vier onafhankelijke leden een doorslaggevende stem hadden. De rechtbank kon zich hier kennelijk in vinden.

Het voorgestelde akkoord behelsde een uitkering van 90% aan de schuldeisers met een Rentevordering A, een Rentevordering B of een overige erkende vordering, waarvan de waarde kleiner of gelijk aan EUR 160.000 was en een uitkering van de resterende middelen aan schuldeisers met een rentevordering C en overige schuldeisers met een vordering groter dan EUR 160.000, naar rato van hun vorderingen. Het bedrag van de resterende middelen kon nog niet vastgesteld worden aangezien dat afhankelijk was van de nog te maken vereffeningskosten. Het drempelbedrag van EUR 160.000 werd vastgesteld op de waarde van de grootste rentevordering, buiten de vordering van DNB. Hierdoor kon een snelle uitbetaling van een vast percentage aan alle schuldeisers met een rentevordering, behalve DNB, gerealiseerd worden.

De commissie van vertegenwoordiging heeft unaniem voor het akkoord gestemd en de rechtbank heeft het akkoord vervolgens gehomologeerd. Tussen de verlening van de surseance en de homologatie van het akkoord heeft minder dan 6 maanden gezeten.

Conclusie

De Brandaris-regeling heeft haar waarde bewezen. Al kan bij de legitimiteit van deze regeling, met name bij het instellen van een commissie van vertegenwoordiging, wel vraagtekens worden gezet (zie de noot van Van Galen onder de betreffende beschikking in de Steinhoff surseance, JOR 2021/280).

In gevallen waar sprake is van grote groepen concurrente crediteuren kan de surseance van betaling een zeer effectief middel zijn om tot een sanering en/of afwikkeling van schulden te komen. In de beschreven casussen is ook gebleken dat een akkoord in surseance van betaling met de nodige flexibiliteit ingericht kan worden.^[3]

Daarmee is nog maar eens onderstreept, zoals ook door een aantal respondenten op in het kader van de internetconsultatie insolventiewet is gesteld, dat de surseance van betaling, al dan niet met een aantal versterkingen, een plaats heeft (en dient te houden) in de Nederlandse herstructureringspraktijk, naast (doorstart of akkoord in) faillissement en de WHOA.

^[1] De informatie over de surseance van Steinhoff International Holding N.V. is ontleend aan de informatie site voor de Global Settlement waar deze surseance procedure onderdeel van was.

^[2] De informatie over de surseance van DSB N.V. is ontleend aan de informatie site voor deze surseance procedure.

^[3] Daar wordt wel kritisch naar gekeken, zie bijvoorbeeld de noot van Van Galen onder de homologatie beschikking van het akkoord in de surseance van Steinhoff International Holding N.V. JOR 2022/17. Bespreking daarvan valt buiten het bestek van deze blog.