Melding betalingsonmacht, wanneer is dat (on)nodig?

Blog

Casus

Eiseres tot cassatie is (middellijk) bestuurder van de onderneming in kwestie. De onderneming was sinds 2008 actief in de thuiszorg en vanaf 1 januari 2010 uit hoofde van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds 2000 (“Wet Bpf”) verplicht om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (“PFZW”) en daarvoor premie te betalen.

De thuiszorginstelling besteedde haar personeelsadministratie uit aan een derde. In 2012 is een achterstand ontstaan in het verstrekken van gegevens en het betalen van premie aan PFZW. Als gevolg daarvan heeft PFZW de bestuurder aansprakelijk gesteld omdat zij niet op de juiste wijze mededeling zou hebben gedaan van de betalingsonmacht van de thuiszorginstelling als bedoeld in artikel 23 Wet Bpf.  Tevens heeft PFZW op 11 april 2016 een dwangbevel aan de bestuurder uitgevaardigd voor een totaalbedrag van € 896.154,96. De thuiszorginstelling is op 19 juli 2016 failliet verklaard.

De bestuurder is tegen het dwangbevel in verzet gekomen en heeft vernietiging daarvan gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering van de bestuurder afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vervolgens bekrachtigd. Zij overwoog daartoe dat het enkele feit dat PFZW op de hoogte was van de moeilijke financiële omstandigheden van de thuiszorginstelling, de bestuurder niet ontslaat van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad overweegt dat de melding van betalingsonmacht ertoe strekt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds vroegtijdig op de hoogte raakt van de moeilijkheden waarin de rechtspersoon zich bevindt, zodat het in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen.

De melding van betalingsonmacht moet volgens de Hoge Raad (i) inhouden dat niet kan worden betaald en (ii) inzicht geven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid.

De verstrekte informatie moet zodanig zijn dat het bedrijfstakpensioenfonds in staat is om zich op basis daarvan een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen. Vervolgens is het aan het bedrijfstakpensioenfonds om te beoordelen of zij nog meer informatie nodig heeft.

Een melding van betalingsonmacht kan achterwege blijven indien het bedrijfstakpensioenfonds tijdig op andere wijze dan door middel van een melding van betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, en deze wetenschap dusdanig is dat het bedrijfstakpensioenfonds op basis daarvan in staat is zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen, aldus de Hoge Raad.

De bestuurder heeft aangevoerd dat zij namens de thuiszorginstelling vanaf april 2012 met PFZW heeft gecorrespondeerd en overlegd over de financiële situatie, de betalingsmoeilijkheden, de aanvraag van het faillissement van de thuiszorginstelling en het faillissement van degene die verantwoordelijk was voor de personeelsadministratie. Daarnaast heeft PFZW een brief ontvangen waarin is medegedeeld dat de thuiszorginstelling tweemaal voor kosten werd aangeslagen en dat zij deze kosten niet kon dragen, waarbij inzicht werd verschaft in de schuldenlast en een regeling is voorgesteld. In aansluiting daarop heeft PFZW boekenonderzoek gedaan en zijn eigen oordeel kunnen vormen over de positie van de thuiszorginstelling. Bovendien heeft er ook in de jaren na 2012 voortdurend intensief overleg plaatsgevonden tussen PFZW en de thuiszorginstelling.

Het oordeel van het hof dat de thuiszorginstelling - ondanks de wetenschap van PFZW - alsnog een melding van betalingsonmacht moest doen, geeft vanwege het voorgaande dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad vernietigt het arrest en er volgt verwijzing.

Melding betalingsonmacht wél nodig

De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat een melding van betalingsonmacht – gelet op de wetenschap van PFZW – niet nodig was. Indien er geen sprake is van wetenschap, zal dus wél een melding betalingsonmacht gedaan moeten worden.

Het bestuur van een onderneming met rechtspersoonlijkheid dient schriftelijk een melding betalingsonmacht te doen indien (pensioen)premies en/of belastingen niet betaald kunnen worden. De melding moet gedaan worden binnen twee weken nadat de onderneming de premies of belastingen had moeten betalen. Gebeurt dit niet of niet tijdig, dan is de melding niet rechtsgeldig. Ook als er sprake is van tijdelijke betalingsonmacht, dient er een melding gedaan te worden.

Indien het bestuur verzuimt om een rechtsgeldige melding te doen van betalingsonmacht van de onderneming, wordt op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf vermoed dat het niet betalen van belastingen en (pensioen)premies het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het bestuur is dan hoofdelijk aansprakelijk voor de niet betaalde belastingen en (pensioen)premies, tenzij het bestuur aannemelijk maakt dat het niet aan haar te wijten is dat de onderneming niet aan haar verplichtingen op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf heeft voldaan.

Een tijdige en rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is, bij gebrek aan wetenschap van het bedrijfstakpensioenfonds en/of Belastingdienst, dus van groot belang.