Concurrentiebeding in faillissement: wat kan wel en wat niet?

Blog

Inleiding

Het faillissement laat bestaande overeenkomsten onverlet, zo luidt de hoofdregel. De meeste (wederkerige) overeenkomsten vallen onder de werking van artikel 37 Fw. Die overeenkomsten kunnen, indien de curator deze niet desgevraagd binnen een redelijke termijn gestand doet, door de wederpartij worden ontbonden. Doet de curator de overeenkomsten wel gestand dan neemt de curator de contractuele verplichtingen van de gefailleerde over. In dat geval is de wederpartij eveneens gehouden aan zijn contractuele verplichtingen tegenover de curator.

Tot zover de hoofdregels. Een onderwerp dat hiermee samenhangt en dat regelmatig terugkomt in de jurisprudentie betreft de werking van concurrentiebedingen tijdens het faillissement. Concurrentiebedingen komen in verschillende overeenkomsten voor en curatoren hebben zich al meer dan eens hierop beroepen. Vorderingen uit hoofde van concurrentiebedingen slagen echter niet altijd. Een tweetal uitspraken waaruit de hoofdregels blijken, zal ik hierna kort bespreken. Eerst zal een uitspraak worden behandeld waarin een arbeidsovereenkomst centraal stond en daarna een zaak die een franchiseovereenkomst betrof.

Arbeidsovereenkomsten

De meeste uitspraken over concurrentiebedingen in faillissement hebben betrekking op arbeidsovereenkomsten. Een voorbeeld betreft een uitspraak van de rechtbank Overijssel, waarin voormalige werknemers van een failliet schorsing van een concurrentiebeding vorderden op basis van artikel 7:653 BW. De curatoren hadden de werknemers aangesproken op de contractuele boete, omdat zij na het faillissement bij een directe concurrent van de failliet (alsmede de doorstarter) in dienst waren getreden.

De rechtbank wees de vordering van de curatoren af en overwoog het volgende. Hoewel een concurrentiebeding ook tijdens het faillissement van kracht blijft (het faillissement laat overeenkomsten immers onverlet), kan een belangenafweging met zich brengen dat een curator zich niet hierop kan beroepen. De rechtbank oordeelde dat de curatoren geen rechtens te respecteren belang hadden bij het inroepen van het concurrentiebeding omdat de onderneming van gefailleerde al was gestaakt. Van een belang om een zo hoog mogelijke opbrengst bij een doorstart te realiseren was evenmin sprake omdat de doorstart al was gerealiseerd en de koopprijs niet gewijzigd kon worden. De doorstarter kon evenmin een recht aan het concurrentiebeding ontlenen; zij was immers geen partij bij de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst.

De overwegingen van de rechtbank Overijssel maken duidelijk dat de belangenafweging centraal staat bij de beoordeling van arbeidsrechtelijke concurrentiebedingen tijdens het faillissement. Een curator komt in feite alleen een beroep op een concurrentiebeding toe wanneer hij daarbij een gerechtvaardigd belang heeft zoals het voortzetten van de onderneming of het bereiken van een doorstart. Is de doorstart reeds bereikt of wordt de onderneming niet (meer) voortgezet dan is er ook geen belang. Interessant is dat de rechtbank de deur op een kier laat voor gevallen waarin de koopprijs van de doorstart nog niet vaststaat en de boedel dus wél een financieel belang zou kunnen hebben bij de naleving van het concurrentiebeding (ro. 11). Verder kan de curator alleen een eigen (boedel)belang aanvoeren en niet dat van een doorstarter.

Andere overeenkomsten

Concurrentiebedingen komen ook in andere overeenkomsten voor, zoals franchiseovereenkomsten. De uitspraak van de rechtbank Gelderland verduidelijkt de werking van deze bedingen in faillissement en dan met name in relatie tot de gestanddoening van artikel 37 Fw.

De zaak betrof het faillissement van een fabrikant van muziekinstrumenten. Failliet had franchiseovereenkomsten gesloten met verschillende franchisenemers. Na het faillissement verzocht één van deze franchisenemers de curator om de franchiseovereenkomst gestand te doen op grond van artikel 37 Fw, waarop door de curator niet is gereageerd. De franchisenemer besloot daarom om de overeenkomst te ontbinden en om zaken te doen met een concurrent van de failliet.

De curator heeft nadien een doorstart bereikt. De doorstarter zag zich geconfronteerd met de voormalig franchisenemer die de curator om gestanddoening had gevraagd en was overgestapt naar een concurrent. De doorstarter besloot actie te ondernemen en de oude franchiseovereenkomst waarin een concurrentiebeding was opgenomen leek daarvoor uitkomst te bieden. De curator heeft de daaruit voortvloeiende vordering op de franchisenemer overgedragen aan de doorstarter, waarna de doorstarter heeft geprobeerd betaling van de boetes af te dwingen. Hij kreeg bij de rechtbank echter nul op het rekest, met de volgende overwegingen.

Vaststond dat de franchiseovereenkomst niet gestand was gedaan. Daarom stond het de franchisenemer vrij om de overeenkomst te ontbinden. De curator kon op grond van artikel 37 Fw geen nakoming van de franchiseovereenkomst meer vorderen en dus evenmin van het concurrentiebeding (lid 1). Het post-contractuele karakter van concurrentiebedingen maakt dit niet anders, aldus de rechtbank. Onder omstandigheden zou artikel 37 Fw restrictief uitgelegd kunnen worden waardoor de curator toch nakoming zou kunnen vorderen. Of een restrictieve uitleg op zijn plaats is, leidt tot een belangenafweging.

In deze zaak woog het belang van de curator – zijnde boedelmaximalisatie – niet op tegen het belang van de franchisenemer om zich van inkomen te voorzien. Het belang van de doorstarter speelde in de casus – ondanks zijn positie als procespartij - geen rol aangezien zijn vordering voortvloeide uit een overeenkomst waarbij hij geen partij was. De cessie van de vordering maakte dit niet anders.

Conclusie

Daar waar in arbeidszaken concurrentiebedingen in beginsel van kracht blijven, lijkt het omgekeerde het geval te zijn bij andere wederkerige overeenkomsten. Tenzij sprake is van een gestanddoening ex artikel 37 Fw verliezen concurrentiebedingen hun werking. Dit is alleen anders wanneer een belangenafweging aanleiding geeft tot een restrictieve uitleg van artikel 37 Fw. Desalniettemin heeft de curator in beide scenario's een vrij zware stelplicht ten aanzien van het aantonen van een gerechtvaardigd belang bij het handhaven van concurrentiebedingen. De gevallen waarin een curator zich met succes op het concurrentiebeding kan beroepen, lijken beperkt tot gevallen waarin de activiteiten van de failliet worden voortgezet en waarin een doorstart van de activiteiten wordt voorbereid.

Er zijn natuurlijk ook andere overeenkomsten denkbaar die niet onder de werking van artikel 37 Fw vallen of waarbij (nog) geen termijn voor gestanddoening is gegeven. Of concurrentiebedingen dan anders beoordeeld moeten worden, zal nog moeten blijken. Curatoren doen er in ieder geval goed aan om met enige terughoudendheid concurrentiebedingvorderingen in te stellen. De enkele stelling dat het faillissement de werking van overeenkomsten in beginsel niet aantast, is meestal niet voldoende.