De vangnetbepaling voor afwijzing van het WHOA-akkoord

Blog

Op 2 maart 2021 heeft de Rechtbank Den Haag homologatie van een WHOA-akkoord afgewezen (ECLI:NL:RBDHA:2021:1798). Een van de redenen was dat de Rechtbank het niet aannemelijk achtte dat de bedrijfsactiviteiten van de verzoeker levensvatbaar waren en dat een faillissement kon worden afgewend met het voorgelegde akkoord.

De Rechtbank heeft dit argument geschaard onder de restbepaling uit artikel 384 lid 2 onderdeel i Fw. Op grond hiervan kan de rechtbank homologatie van het akkoord weigeren, indien er 'andere redenen zijn die zich tegen homologatie verzetten'.

Het is zinvol om na te gaan op welke wijze invulling kan worden gegeven aan deze vangnetbepaling, ook om verrassingen tijdens de homologatiezitting te voorkomen. In het navolgende komt eerst de wijze waarop andere auteurs de vangnetbepaling invullen aan de orde. Vervolgens zullen de vergelijkbare vangnetbepalingen voor het surseance- en faillissementsakkoord (artikel 273 lid 3 Fw resp. artikel 153 lid 3 Fw) worden behandeld, gevolgd door een korte beschouwing.

Literatuur

In 2019 heeft Tollenaar een voorzet gegeven voor de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (TvI 2019/32). Hij stelde dat de vangnetbepaling waarschijnlijk een uitwerking is van artikel 10 lid 3 Richtlijn (EU) 2019/1023. Op grond van dit artikel dient de rechter homologatie te kunnen weigeren als het akkoord geen redelijk vooruitzicht biedt op het afwenden van insolventie of op het waarborgen van de levensvatbaarheid van de onderneming.

Daarnaast stelt Tollenaar dat de vangnetbepaling ruimte biedt om homologatie te weigeren in het geval van ernstige onzuiverheden in de besluitvorming. Denk daarbij aan belangverstrengelingen tussen gelieerde partijen. Tollenaar stelt tot slot dat de vangnetbepaling het aantal klassen zou kunnen begrenzen. Zo zou de rechtbank homologatie kunnen afwijzen wanneer zij het idee heeft dat de schuldeisers in onnodig kleine klassen zijn opgedeeld, enkel om te bewerkstelligen dat ten minste één klasse met het akkoord instemt.

Van der Meer stelt dat de vangnetbepaling ook een afwijzingsgrond zou kunnen zijn voor eventueel misbruik of oneigenlijk gebruik van de WHOA (FIP 2021/2). Hij zet echter zijn vraagtekens bij de uitvoerbaarheid hiervan. De vangnetbepaling is mogelijk onvoldoende concreet om dit te voorkomen en bovendien is de toets door de homologatierechter marginaal. Hier is een rol weggelegd voor de herstructureringsdeskundige of de observator. Punt is wel dat deze dient te worden benoemd.

Vangnetbepaling surseance- en faillissementsakkoord

In de MvT is bepaald dat de afwijzingsgronden van de WHOA grotendeels overeenkomen met de afwijzingsgronden die gelden voor het surseance- en het faillissementsakkoord. Aangezien ook voor deze akkoorden een vangnetbepaling bestaat, biedt de jurisprudentie op dit gebied aanknopingspunten voor het WHOA-akkoord. Onder andere de volgende omstandigheden waren een reden om het surseance- of faillissementsakkoord af te wijzen op grond van de respectievelijke vangnetbepalingen.

1. Er werd geen maximale transparantie betracht jegens de schuldeisers, onder meer ten aanzien van de omstandigheden die ten grondslag lagen aan het aangeboden akkoord.

2. Eén schuldeiser werd opzettelijk met het akkoord benadeeld.

3. Er was geen afschrift van het ontwerpakkoord aan de schuldeisers gestuurd.

4. Het was onvoldoende helder wat schuldeisers werkelijk zouden ontvangen.
5. Schuldeisers werden in het akkoord ongelijk behandeld.

6. De te verwachten baten gaven uitzicht op een hoger uitkeringspercentage na afloop van een faillissement, of de uitkering bij een akkoord was slechts in geringe mate voordelig voor schuldeisers.

Alleen de onder 1 en 2 genoemde omstandigheden kunnen in mijn optiek onverkort invulling geven aan de vangnetbepaling bij een WHOA-akkoord. Omstandigheid 3 wordt ondervangen door artikel 384 lid 2 sub b jo. 381 lid 1 Fw en omstandigheid 4 door artikel 384 lid 2 sub c jo. 375 lid 1 sub d Fw.

De WHOA biedt voorts de mogelijkheid om gelijke schuldeisers ongelijk te behandelen. Indien er geen redelijke grond voor een ongelijke behandeling bestaat en de stemgerechtigden daadwerkelijk in hun belangen worden geschaad, dan is met artikel 384 lid 2 sub b Fw een afwijzingsgrond geboden. Aan deze afwijzingsgrond wordt echter enkel toegekomen als de betreffende klasse heeft tegengestemd, waardoor ongelijke behandeling slechts gedeeltelijk is ondervangen. Mogelijk biedt de vangnetbepaling een uitweg wanneer de klasse heeft ingestemd, terwijl er geen rechtvaardigingsgrond voor ongelijke behandeling aanwezig is.

De laatste omstandigheid strookt ten slotte niet met de strekking en de ratio van de WHOA. Een akkoord dient voor de schuldeisers een voordeel op te leveren in vergelijking met een faillissementssituatie. Bij een reorganisatieakkoord onder de WHOA spelen er echter ook andere overwegingen mee, zoals het behoud van werkgelegenheid en het bieden van een tweede kans voor de onderneming. Zodra er een voordeel is voor de schuldeisers ten opzichte van de faillissementssituatie, hoe gering ook, dan zal het akkoord slagen vanwege deze andere overwegingen.

Tot slot

De literatuur en jurisprudentie geven enkele aanknopingspunten over de wijze waarop de rechtbank invulling kan geven aan artikel 384 lid 2 sub i Fw. De – mijns inziens – belangrijkste 'andere grond' voor afwijzing van homologatie is thans gebruikt door de Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2021:1798), namelijk dat met het akkoord de levensvatbaarheid van de onderneming dient te zijn gewaarborgd en dat een faillissement zal worden voorkomen. Een ander mogelijk gebruik van deze vangnetbepaling lijkt vooral te zien op onzuiver handelen of ondoordacht handelen bij het formuleren van het WHOA-akkoord.

Vriesendorp en Van Kesteren denken niet dat de homologatierechter veelvuldig gebruik zal maken van de vangnetbepaling (TvI 2019/36). Deze stelling deel ik. Allereerst is een aantal omstandigheden, die een rol spelen bij de vangnetbepalingen van het surseance- en faillissementsakkoord, ondervangen in artikel 384 Fw. Daarnaast zal een schuldenaar die een akkoord aanbiedt, alles in het werk stellen om het akkoord te laten slagen. Eventuele onzekerheden zullen dus veelal voorafgaand aan de homologatiezitting worden opgelost. De WHOA biedt voorts de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken om een tussentijdse uitspraak te doen over aspecten die een grond kunnen zijn voor afwijzing van homologatie. Hiermee kan worden voorkomen dat homologatie op grond van de vangnetbepaling zal worden afgewezen.