Turboliquidatie uit de schemerzone?

Blog

Misbruik turboliquidatie

Naar huidig recht rust geen verplichting op het bestuur om rekening en verantwoording tegenover de schuldeisers af te leggen. Daardoor weten schuldeisers meestal niet of het vermogen van de rechtspersoon in de fase vóór de opheffing volgens de wettelijke rangorde is verdeeld. Sterker nog, schuldeisers weten vaak niet eens dat hun schuldenaar niet meer bestaat. Het bestuur is namelijk niet verplicht om dit mede te delen.

De regeling biedt malafide ondernemers de kans om voorafgaand aan de liquidatie zonder grote risico's baten aan een rechtspersoon te onttrekken terwijl de schuldeisers in het duister tasten en ook herstelacties moeizaam zijn. 

Herstelacties

Door het gebrek aan informatie wordt de slagingskans van herstelacties beperkt.   

Immers, om met succes het faillissement van een opgeheven rechtspersoon aan te vragen – of om een vereffeningsprocedure door de rechtbank te laten openen op de voet van artikel 2:23c lid 1 BW – moet een schuldeiser aannemelijk maken dat het bestuur bij de liquidatie baten heeft verzwegen of dat er nog baten zullen worden verworven.

Voor verhaalsacties jegens het bestuur van de ontbonden rechtspersoon moet een schuldeiser bewijzen dat baten zijn onttrokken, verzwegen of verdeeld in strijd met de wettelijke rangorde. Zonder informatie over het (verloop van het) vermogen van de ontbonden rechtspersoon zal dit niet eenvoudig zijn. 

Het wetsvoorstel

Het kabinet heeft sinds 2019 het voornemen om misbruik van de regeling te bestrijden.

Recent heeft het kabinet de daad bij het woord gevoegd. Op 28 juni 2021 is de Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie in (internet)consultatie gegaan (hierna: 'het wetsvoorstel'). Bij inwerkingtreding zal de wet in beginsel twee jaar gelden met een mogelijkheid tot verlenging bij koninklijk besluit. 

Administratieve lastenverzwaring

Het wetsvoorstel wordt op rijksoverheid.nl uit de doeken gedaan als een handreiking aan noodlijdende ondernemers die vanwege de gevolgen van de COVID-19crisis hun rechtspersonen willen beëindigen. In werkelijkheid zal de naleving van de verantwoordings- en bekendmakingsplicht – ten opzichte van de bestaande regeling – voor bonafide ondernemers vooral een (administratieve) lastenverzwaring met zich meebrengen.

Verantwoordings-en bekendmakingsplicht

Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, komt een verantwoordings- en bekendmakingsplicht op het bestuur van de rechtspersoon te rusten.

Het nieuwe artikel 2:19b lid 1 BW zal het bestuur van de opgeheven rechtspersoon verplichten om binnen tien werkdagen na de ontbinding de volgende stukken bij de Kamer van Koophandel ('KvK') te deponeren:

• een slotbalans;
• de jaarrekeningen van het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden;
• een uitdelingslijst; en
• een verklaring omkleed met redenen voor het ontbreken van baten en – indien van toepassing – het onbetaald laten van schuldeisers.

Voorts moeten de schuldeisers onverwijld na de deponering worden ingelicht (mits hun gegevens bij het bestuur bekend zijn).

Bij niet-naleving van deze verplichtingen, is het Openbaar Ministerie ('OM') bevoegd om de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen (artikel 2:19c lid 1 sub a BW). Ook wordt niet-naleving strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten ('WED').

Bestuursverbod

Tevens kan het OM de oplegging van (civielrechtelijke) bestuursverboden eisen indien een bestuurder:

• in de aanloop naar de turboliquidatie doelbewust handelingen heeft verricht waardoor één of meer schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld (artikel 2:19c lid 1 sub b BW); of
• in de twee jaren vóór de opheffing ten minste tweemaal eerder betrokken is geweest bij een turboliquidatie waarbij één of meer schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven (artikel 2:19c lid 1 sub c BW).

Handhaving

Het valt nog te bezien hoe slagvaardig het OM de nieuwe strafrechtelijke en civielrechtelijke bevoegdheden zal handhaven. Handhaving is immers afhankelijk van de inzet van tijd en middelen, waarbij het opportuniteitsbeginsel een rol speelt.

Escape via artikel 2:19a BW?

Op grond van artikel 2:19a BW heeft de KvK de bevoegdheid om inactieve rechtspersonen op te heffen als ten minste twee van de volgende omstandigheden zich minimaal een jaar bij de rechtspersoon voordoen:

• geen ingeschreven bestuurder;
• de ingeschreven bestuurder is onbereikbaar;
• de deponeringsplicht wordt niet nagekomen;
• aan een aanmaning tot het doen van aangifte voor de vennootschapsbelasting ('VPB') wordt geen gevolg gegeven.

In beginsel wordt bij ontbinding door de KvK een vereffenaar benoemd (zie artikel 2:19a lid 7 BW), maar als na de uitvaardiging van de ontbindingsbeschikking geen vereffenaar wordt ingeschreven, de jaarstukken ontbreken, de bestuurders niet traceerbaar zijn en de handelsregisterbijdrage niet wordt betaald, gaat de KvK over tot inschrijving van de ontbinding-zonder-vereffenaar (Kamerstukken II 1992/93, 22482, 5 (MvA), p. 7.)

Uit de (ontwerp) Memorie van toelichting ('MvT') van het wetsvoorstel volgt dat de verantwoordings- en bekendmakingsplicht enkel zal gelden als de rechtspersoon middels ontbindingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders – en niet door een ontbindingsbeschikking van de KvK – wordt opgeheven.

Malafide ondernemers kunnen aldus nog steeds proberen om van hun rechtspersoon af te komen via de route van de ontbinding door de KvK.  Op die manier ontlopen zij nog steeds de verantwoordings- en bekendmakingsplicht die nu voor de turboliquidatie wordt ingevoerd.

Conclusie

De invoering van de verantwoordings- en bekendmakingsplicht is het sterkste aspect van het wetsvoorstel. De verplichting van de schuldenaar om kort na zijn turboliquidatie verantwoording over het gebruik van de beëindigingswijze af te leggen, ontmoedigt oneigenlijk gebruik. De schuldeisers zullen immers –  naar verwachting – over de benodigde informatie beschikken om herstelacties te ondernemen in het geval dat zij als gevolg van de ontbinding worden benadeeld.

De achilleshiel van de regeling is de afhankelijkheid van daadkrachtige handhaving door het OM. Als er geen middelen worden vrijgemaakt om misbruik te bestrijden, wordt deze wetswijziging een papieren tijger.  

Voorts doet de timing van de regeling vermoeden dat de beoogde implementatie van het wetsvoorstel ook wordt gedreven door het eigen financiële belang van de overheid. Immers, de overheid is uit hoofde van de omvangrijke coronasteunpakketten blootgesteld aan het risico dat de bestaande regeling van de turboliquidatie door opportunistische ondernemers wordt misbruikt om steungelden aan het zicht te onttrekken.  

Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, zal de praktijk uitwijzen of de wetswijzigingen doel treffen.