Het koelvak van de WHOA vs. de zienswijze van de belanghebbende

Blog

Feiten

Het gaat in onderhavige uitspraak om een firma die vakantiehuisjes verhuurt (hierna: “verzoekster”). Verzoekster is in staat haar reguliere handelscrediteuren en haar hypothecaire rente- en aflossingsverplichtingen aan de bank te betalen. Zij gaat echter gebukt onder langer lopende financieringsverplichtingen uit de opstartfase van de onderneming. Op 19 februari 2021 heeft een schuldeiser, Cheers Mountain c.s. (hierna: “Cheers Mountain”), – nadat partijen onderling niet tot een betalingsregeling wisten te komen – het faillissement van verzoekster aangevraagd. Op 26 april 2021, twee dagen voor de behandeling van de faillissementsaanvraag, heeft verzoekster een startverklaring gedeponeerd en de rechtbank verzocht een afkoelingsperiode voor vier maanden af te kondigen. Verzoekster stelt dat zij deze adempauze nodig heeft om de mogelijkheden van herfinanciering verder te onderzoeken en een akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden.

Cheers Mountain – die als aanvrager van het faillissement haar zienswijze geeft (artikel 376 lid 11 Fw) – betoogt dat de wijze en het moment waarop het onderhavige verzoek is ingediend, enkel een manier is om de faillissementsaanvraag te vertragen. Volgens haar maakt verzoekster misbruik van de mogelijkheid om een WHOA-traject te starten. Er zijn immers geen eerdere pogingen gedaan om te herstructureren, er is geen concreet uitzicht op een akkoord en er is niet onderbouwd waarom een afkoelingsperiode noodzakelijk zou zijn. Daarnaast stelt Cheers Mountain dat zij in haar belangen wordt geschaad op het moment dat een afkoelingsperiode wordt afgekondigd omdat zij al lange tijd onbetaald wordt gelaten en er bij een WHOA-traject geen onderzoek naar onregelmatigheden plaatsvindt.

Voor het geval de rechtbank de stellingen van Cheers Mountain niet volgt, verzoekt zij de rechtbank om de afkoelingsperiode te beperken tot twee maanden, een observator aan te stellen (artikel 376 lid 9 jo. artikel 380 Fw) en verzoekster te bevelen om binnen één maand te informeren over de voortgang van het akkoord en daadwerkelijk binnen twee maanden een akkoord aan te bieden (artikel 376 lid 9 jo. artikel 379 Fw).

Oordeel rechtbank

Het is vervolgens aan de rechtbank om te oordelen over het verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode en de stellingen van partijen. Een verzoek ten aanzien van een afkoelingsperiode kan ingevolge artikel 376 lid 4 Fw slechts worden toegewezen als summierlijk blijkt dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming gedurende de voorbereiding van en de onderhandelingen over het akkoord te kunnen blijven voortzetten. Daarnaast moeten de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij de afkoelingsperiode en mogen de schuldeisers op wie de afkoelingsperiode van toepassing zal zijn niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Noodzaak afkoelingsperiode

Naar het oordeel van de rechtbank is summierlijk gebleken dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de bedrijfsvoering tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Het uitspreken van het faillissement of beslaglegging door één of meer schuldeisers zou namelijk tot gevolg hebben dat verzoekster haar vakantiehuisjes niet, althans beperkt, zou kunnen verhuren.

Belangen schuldeisers

Ten aanzien van de belangen van de schuldeisers overweegt de rechtbank dat de lopende verplichtingen kunnen worden voldaan en dat vooralsnog aannemelijk lijkt dat met een akkoord een hogere uitkering aan de schuldeisers zal kunnen plaatsvinden dan in geval van een faillissement. De rechtbank oordeelt dan ook dat summierlijk is gebleken dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode gediend zijn en dat de individuele schuldeisers niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

Nu aan voornoemde criteria is voldaan, kondigt de rechtbank een afkoelingsperiode af voor vier maanden. Daarnaast ziet de rechtbank, mede gelet op de door Cheers Mountain aangedragen bezwaren, aanleiding om een observator aan te stellen. Deze dient toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De kosten van de observator komen voor rekening van verzoekster.

De zienswijze en de belangen van Cheers Mountain

Wat opvalt, is dat de rechtbank de door Cheers Mountain  naar voren gebrachte stellingen en verzoeken gemakkelijk passeert. Zo onderbouwt de rechtbank de duur van de toegewezen afkoelingsperiode niet terwijl Cheers Mountain verzoekt om de termijn tot twee in plaats van vier maanden te beperken. Daarnaast meldt de rechtbank niets over de stelling van Cheers Mountain dat verzoekster misbruik maakt van de WHOA door pas kort voor de faillissementszitting een afkoelingsperiode te verzoeken. De beperkte aandacht voor de zienswijze van Cheers Mountain brengt ons tot de vraag in welke mate de rechtbank de zienswijze behoort te betrekken bij de beoordeling van het verzoek tot afkondiging van de afkoelingsperiode. Kan de rechtbank zo eenvoudig aan de zienswijze voorbijgaan zoals zij in onderhavige uitspraak doet of dient deze uitgebreider in de overwegingen van de rechtbank terug te komen?

Conclusie

Wederom een uitspraak waarin een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode gemakkelijk wordt toegewezen. Een lage drempel voor de toewijzing van een afkoelingsperiode is vanuit de toegankelijkheid van de WHOA bezien wenselijk (meer daarover in M.H. Boersen en T.M.M. Ross, ‘Is de WHOA laagdrempelig voor een MKB-ondernemer?’, in: C.M. Harmsen en M.L.H. Reumers (red.), De Wet homologatie onderhands akkoord, Deventer: Wolters Kluwer 2021). Deze uitspraak roept interessante vragen op als het gaat om het geven van een zienswijze en de mate waarin de rechtbank deze bij haar beoordeling behoort te betrekken. Hier is het laatste woord nog niet over gezegd.