Faillissementen in tijden van corona

Blog

Minder faillissementen

In 2020 zijn 3.216 bedrijven en instellingen failliet verklaard. In 2019 waren dat er nog 3.785. Ook 2021 laat een (verdere) afname van het aantal faillissementen zien. In de eerste 12 weken van 2021 zijn 462 bedrijven en instellingen failliet verklaard. Dat zijn er 406 minder dan in dezelfde periode in 2020 (bron: CBS). Geëxtrapoleerd zijn dat nauwelijks meer dan 2000 faillissementen op jaarbasis. In februari 2021 bereikte het aantal faillissementen het laagste aantal sinds 1990. (bron: CBS).

Algemeen wordt aangenomen dat dit voornamelijk te danken is aan de diverse steunmaatregelen die de overheid heeft getroffen sinds het begin van de uitbraak van het Covid 19-virus in Nederland, althans sinds de invoering van beperkende maatregelen ter bestrijding daarvan.

Ook de Betalingsuitstelwet en de WHOA beogen (onnodige) faillissementen te voorkomen. Vooralsnog spelen zij daarin echter (in aantallen) geen belangrijke rol. Wanneer de overheidssteun afgebouwd wordt, zal dat vermoedelijk anders zijn.

Betalingsuitstelwet

Sinds 17 december 2020 kunnen schuldenaren een beroep doen op Betalingsuitstelwet. Daarmee kunnen zij de rechtbank verzoeken een tegen hen ingediend verzoek tot faillietverklaring tot maximaal twee maanden aan te houden. Een schuldenaar kan een beroep doen op deze regeling indien (kort gezegd):

1. zijn betalingsproblemen tijdelijk zijn en uitsluitend of hoofdzakelijk veroorzaakt worden door de uitbraak van het COVID-19-virus of de beperkende maatregelen die in verband daarmee zijn afgekondigd;
2. het vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers alsnog zal kunnen voldoen; en
3. de aanvrager(s) met de aanhouding niet wezenlijk en onredelijk in zijn of hun belangen worden geschaad.

Tot op heden zijn er zeven uitspraken gepubliceerd waarin een beroep op deze wet is gedaan; slechts één keer met succes.^[1] Een beroep op de betalingsuitstelwet is onder meer afgewezen omdat de schuldenaar al vóór de coronacrisis niet aan zijn opeisbare verplichtingen kon voldoen^[2], omdat de onderneming gestart was tijdens de eerste lockdown^[3] of omdat de slechte financiële situatie aan de schuldenaar zelf te wijten was (onder meer) doordat deze gedurende de crisis nog vijf mensen in dienst had genomen en hun salarissen niet meer kon voldoen.^[4]

De wet werkt dus wel in die zin dat zij schuldenaren die daadwerkelijk door de coronamaatregelen in de problemen zijn gekomen bescherming biedt en misbruik door schuldenaren tegengaat, maar vooralsnog lijkt er nog weinig gebruik gemaakt te worden van de Betalingsuitstelwet. De vraag is of dit (mede) het gevolg is van het feit dat er (relatief) weinig faillissementsaanvragen worden gedaan. De aangehaalde cijfers lijken daar wel op te wijzen. Tot nu toe heeft de Betalingsuitstelwet dus nog weinig bijgedragen aan het beperken van faillissementen. Mogelijk wordt dit anders wanneer de overheid de steunmaatregelen af gaat bouwen. Het lijkt echter waarschijnlijk dat het afbouwen van de steunmaatregelen pas zal plaatsvinden wanneer de beperkende maatregelen aanzienlijk versoepeld worden, waardoor nu juist de rechtvaardiging voor het uitstel zal komen te vervallen en deze wet vermoedelijk niet veel langer van kracht zal zijn.

De Betalingsuitstelwet zou in eerste instantie per 1 februari 2021 vervallen. De werkingsduur is inmiddels voor de tweede keer verlengd, ditmaal tot 1 juni 2021.

WHOA en TOA

Ook met de invoering van de WHOA per 1 januari 2021 en het Time-out arrangement (“TOA”) wordt beoogd onnodige faillissementen te voorkomen.

Onder de WHOA kan een onderneming die zich in financieel zwaar weer bevindt, maar die in de kern levensvatbaar is, een akkoord aanbieden aan haar schuldeisers en aandeelhouders. Hiermee kan de onderneming haar schuldenlast reduceren zodat deze weer te dragen is en daarmee een faillissement voorkomen.

De WHOA biedt ook de mogelijkheid om door middel van een dergelijk ‘dwangakkoord’ het vermogen van de onderneming te vereffenen zonder een faillissement, wanneer de onderneming gestaakt wordt.

Het TOA is bedoeld om ondernemers te helpen bij het gebruik maken van de WHOA en om knelpunten die ondernemers daarbij tegenkomen op te lossen. Vooralsnog behelst de TOA nog alleen diverse internetpagina’s van de Kamer van Koophandel met informatie en de mogelijkheid van advies van het Ondernemersklankbord over de WHOA. De kredietfaciliteit die op 21 januari 2021 in een kamerbrief is aangekondigd en die zou gaan dienen om ondernemers in staat te stellen om een doorstart te maken vanuit een WHOA-traject, is vooralsnog niet operationeel. Naar ik begrijp is het wachten op Europese goedkeuring.

Vooruitlopend op het aanbieden van een akkoord, dat immers dient om een faillissement te vermijden, kan bescherming tegen faillissementsaanvragen worden gezocht. De schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige) kan de rechtbank vragen om een afkoelingsperiode af te kondigen. Gedurende de afkoelingsperiode wordt de behandeling van een eigen aanvraag of verzoek tot faillietverklaring geschorst.

Tot nu toe zijn er zes uitspraken gepubliceerd waarin verzocht werd om een afkoelingsperiode onder de WHOA.^[5] In één geval zijn de verzoekers niet ontvankelijk verklaard omdat zij niet aan de formele vereisten hadden voldaan.^[6] In de overige gevallen is de afkoelingsperiode toegewezen.

Onder de WHOA is inmiddels tweemaal een akkoord gehomologeerd waarmee – zo mag men aannemen – een faillissement daadwerkelijk is afgewend.^[7]

Ook is de homologatie van een akkoord in één geval afgewezen, aangezien het akkoord niet de voorgeschreven informatie bevatte (ambtshalve afwijzingsgrond artikel 384 lid 2 sub c Fw) en de levensvatbaarheid van de onderneming ‘evident onwaarschijnlijk’ werd geacht.^[8] Ook is een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige afgewezen (onder meer) omdat de onderneming niet meer in staat was aan haar lopende verplichtingen te voldoen (geen sprake van de toestand zoals bedoeld in artikel 370 lid 1 FW).^[9] Onder die omstandigheden kan toepassing van de WHOA niet aan de orde zijn. Een faillissement van deze ondernemingen lijkt daarmee te verwachten.

Naar verluidt zijn er inmiddels enkele tientallen startverklaringen onder de WHOA gedeponeerd. Wanneer deze trajecten slagen en er toe leiden dat faillissementen vermeden worden, zal de WHOA concreet gaan bijdragen aan het beperken van de aantallen faillissementen.

Het beeld dat naar voren komt uit de jurisprudentie tot zover is in ieder geval dat de WHOA een goede start heeft gemaakt. Zeker voor de langere termijn, wanneer een akkoord gehomologeerd is en er daadwerkelijk een herstructurering van de kapitaalstructuur heeft plaatsgevonden, lijkt de WHOA een sterker middel voor ondernemingen om faillissementen tegen te gaan dan een tijdelijke oplossing als een beroep op de Betalingsuitstelwet.

Vooruitblik

In haar onderzoeksrapport van maart 2021 schrijft kredietverzekeraar Atradius dat zij, voornamelijk door de afbouw van steunmaatregelen door overheden, voor 2021 een gemiddelde stijging van 26% van het aantal faillissementen wereldwijd verwacht. Voor Nederland verwacht Atradius een stijging van 44% van het aantal faillissementen in 2021. Atradius spreekt daarbij de hoop uit dat de WHOA bedrijven in staat zal stellen sneller een doorstart te maken en dat dit de groei van het aantal faillissementen enigszins zal afremmen.

De overheid zou daar nog meer steun aan kunnen geven door het TOA verder uit te werken. Ook de vraag hoe na de crisis omgegaan wordt met de fiscale positie, gezien de veelal fors opgelopen belastingschulden, zal voor veel ondernemingen, zowel met als zonder toepassing van de WHOA, cruciaal zijn.

^[1] Rechtbank Rotterdam 9 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1087

^[2] Rechtbank Oost-Brabant 22 december 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:6455 en Rechtbank Rotterdam 7 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:69

^[3] Rechtbank Limburg 20 januari 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:906

^[4] Rechtbank Rotterdam 2 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:823

^[5] Rechtbank Den Haag 15 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:198, Rechtbank Amsterdam 15 januari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:84, Rechtbank Gelderland 21 januari 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:363, Rechtbank Noord-Nederland 29 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:509, Rechtbank Gelderland 4 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1126, Rechtbank Den Haag 2 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:3227

^[6] Rechtbank Noord-Nederland 29 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:509.

^[7] Rechtbank Noord-Nederland 19 februari 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:1398 en Rechtbank Gelderland 10 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1128.

^[8] Rechtbank Den Haag 2 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1798.

^[9] Rechtbank Den Haag 5 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2033.