DAC6 en grensoverschrijdende herstructurering

Blog

De DAC6 richtlijn

De DAC6 richtlijn die op 25 mei 2018 formeel is aangenomen verplicht de EU lidstaten om op uiterlijk 31 december 2019 wetgeving in stand te hebben die een verplichting in het leven roept om meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies te melden en de verzamelde informatie uit te wisselen tussen de lidstaten.

Enerzijds beoogt de DAC6 richtlijn om nationale belastingautoriteiten en wetgevers in een vroeg stadium in kennis te stellen van mogelijk belastingontwijkende constructies in grensoverschrijdende situaties zodat daar tijdig op gereageerd kan worden. Anderzijds is ook beoogd grensoverschrijdende belastingontwijking af te schrikken. De reikwijdte van de DAC6 regels zijn echter dusdanig breed dat in de praktijk mogelijk veel meer gemeld zal worden dan slechts constructies waar belastingontwijking het belangrijkste motief is.

Nederland heeft op 18 december 2019 wetgeving ingevoerd ter implementatie van de richtlijn. De Belastingdienst heeft een leidraad, ‘Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies’, gepubliceerd waarin nadere toelichting wordt gegeven op de DAC6 regels, zoals deze door de Belastingdienst worden geïnterpreteerd, en waarin voorbeelden staan van constructies die wel en constructies die niet gemeld hoeven te worden.

Vanaf 1 januari 2021 moeten alle constructies die onder de DAC6 richtlijn vallen binnen 30 dagen vanaf de dag nadat de constructie voor implementatie beschikbaar is gesteld, gereed is voor implementatie of nadat de eerste stap in de implementatie van de constructie is gezet, worden gemeld.

Meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie

Om onder de DAC6 meldingsplicht te vallen moet een constructie in de eerste plaats grensoverschrijdend zijn. Dit is het geval wanneer de deelnemers in de constructie in twee (of meer) verschillende EU-lidstaten gevestigd zijn of in (ten minste) één EU-lidstaat en een land buiten de EU. Daarnaast moet de constructie voldoen aan een van de wezenskenmerken (‘hallmarks’) die zijn opgenomen in de bijlage bij de DAC6 richtlijn. Voor bepaalde hallmarks geldt bovendien dat slechts gemeld hoeft te worden indien voldaan is aan de main benefit test. Aan deze test is voldaan indien het belangrijkste voordeel óf één van de belangrijkste voordelen van de constructie is dat een belastingvoordeel wordt verwacht.

Op de website van de Belastingdienst is een schema opgenomen dat een kort overzicht van de wezenskenmerken geeft (https://bdcommunicatie.pleio.nl/file/download/57979397/a3-poster-mdr-procesplatenpdf).

Relevant in herstructureringspraktijk: hallmark E3

Onder andere hallmark E3 is relevant voor de herstructureringspraktijk. Onder hallmark E3 moeten constructies die voldoen aan de volgende cumulatieve voorwaarden worden gemeld:
• Een constructie met een grensoverschrijdende overdracht binnen de groep van functies, en/of risico's en/of activa, waarbij
• de geraamde jaarlijkse winst vóór interest en belastingen (ebit) van de overdrager of overdragers, tijdens de periode van drie jaar na de overdracht, minder dan 50 % bedraagt van de geraamde jaarlijkse ebit van die overdrager of overdragers indien de overdracht niet had plaatsgevonden (EBIT-toets).

Voor constructies die vallen onder hallmark E3 geldt de main benefit test niet. Deze constructies moeten, met andere woorden, worden gemeld ongeacht of de vraag of een belastingmotief ten grondslag heeft gelegen aan de constructie.
Hoewel nog veel onduidelijk is omtrent de reikwijdte van hallmark E3 kan worden aangenomen dat onder meer een grensoverschrijdende fusie/splitsing, een liquidatie van een vennootschap met een buitenlandse aandeelhouder en een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap onder hallmark E3 moeten worden gemeld indien voldaan wordt aan de EBIT toets.

EBIT staat voor Earnings Before Interest and Taxation. Er is geen definitie van EBIT te vinden in de richtlijn of de Nederlandse wet, anders dan dat in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat het om de cijfers voor commerciële doeleinden gaat. Over de interpretatie van de EBIT toets zijn de meningen in de praktijk verdeeld. De vraag speelt onder meer hoe moet worden omgegaan met ontvangen en betaalde rente, alsmede resultaten uit deelneming. Worden deze conform de accounting policy van het concern als onderdeel van het operationeel resultaat (EBIT) geboekt of niet? Deze vraag is relevant indien bijvoorbeeld een Nederlandse BV die slechts aandelen heeft in dochtervennootschappen en geen operationele werkzaamheden uitvoert wordt gefuseerd met een buitenlandse vennootschap. Kan je dan spreken van een afname van de EBIT in Nederland na de fusie ten opzichte van de situatie waarin de fusie niet zou hebben plaatsgevonden? Vooralsnog is het standpunt pleitbaar dat in dergelijke situaties indien resultaten uit de deelnemingen niet als onderdeel van het operationeel resultaat worden geboekt voor commerciële doeleinden, niet aan de EBIT toets wordt voldaan.

Wie moet melden?

Onder de DAC6 regels ligt de meldingsplicht primair bij de intermediair met een EU-nexus, zijnde een ieder die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert.

De meldingsplicht kan ook liggen bij een hulpintermediair, kort gezegd iemand die voor voornoemde werkzaamheden hulp, bijstand of advies heeft verstrekt. (Hulp)Intermediairs kunnen, onder meer, zijn belastingadviseurs, advocaten, notarissen, medewerkers van trustkantoren, consultants en bankiers.
Behalve indien een wettelijk verschoningsrecht geldt zijn alle betrokken intermediairs verplicht te melden. Indien reeds een andere bij de constructie betrokken intermediair heeft gemeld, worden de andere intermediairs ontheven van hun meldingsplicht als zij aan de hand van het referentienummer van de melding (dat wordt toegekend door de Belastingdienst) kunnen aantonen dat de constructie al door een andere intermediair is gemeld.

Als er geen intermediair valt aan te wijzen of als de intermediair zich kan beroepen op een (wettelijk) verschoningsrecht, verschuift de meldingsplicht naar de belastingplichtige zelf.

Een verschoningsgerechtigde intermediair dient wel de andere betrokken intermediairs en de belastingplichtige ervan op de hoogte te brengen dat een mogelijke meldingsplicht geldt met de mededeling dat hij/zij niet zal melden met een beroep op zijn/haar verschoningsrecht.

Hoe moet worden gemeld?

Melden dient te gebeuren in een speciaal daartoe in het leven geroepen DAC6 gegevensportaal van de Belastingdienst. In een speciaal webformulier dienen gegevens over de intermediair, de belastingplichtige en verbonden personen, een samenvatting van de inhoud van de constructie, de relevante hallmark(s) waaronder gemeld wordt, de nationale bepalingen waar de constructie betrekking op heeft, de waarde van de constructie, implementatiedatum van de constructie en de relevante EU-lidstaten worden gemeld. De melding dient in het Engels te gebeuren en, zoals reeds opgemerkt, binnen 30 dagen vanaf de dag nadat de constructie voor implementatie beschikbaar is gesteld, gereed is voor implementatie of nadat de eerste stap in de implementatie van de constructie is gezet, worden gemeld.

Sanctie bij het niet of onjuist melden

Hoewel de regels een reikwijdte hebben die voorbij de doelstrekking van de DAC6 richtlijn valt, de interpretatie van de regels niet op alle punten duidelijk is en bij veel partijen het gevoel heerst dat de DAC6 regels de grenzen van redelijkheid overschrijden, is de sanctie die tegenover het niet of onjuist melden staat zeker het overwegen waard om u van een mogelijke meldingsplicht te vergewissen. Op het niet melden van een constructie staat in Nederland namelijk een boete van maximaal € 870.000! Daarnaast is het mogelijk dat in ernstige gevallen tot strafvervolging wordt overgegaan.