WHOA: de eerste homologatie van een akkoord

Blog

Een geconsolideerd akkoord kan (eigenlijk) niet

Op 29 december 2020 (dus nog vóór de inwerkingtreding van de WHOA op 1 januari 2021) hebben Jurlights c.s. een akkoord aan hun schuldeisers aangeboden. Jurlights c.s. vormen een fiscale eenheid voor de omzet- en de vennootschapsbelasting. Beiden boden een akkoord aan hun schuldeisers aan, doch deze waren samengevoegd tot één akkoord. Wij begrijpen de situatie zo dat ook de bezittingen en schulden min of meer op een geconsolideerde wijze waren gepresenteerd aan de schuldeisers. Dit leidde tot enige onduidelijkheid bij de rechtbank. Uitgangspunt van de WHOA is dat er per vennootschap afzonderlijk een akkoord wordt aangeboden. De WHOA biedt de mogelijkheid om de rechten van schuldeisers tegenover groepsvennootschappen die medeaansprakelijk zijn, bij een akkoord aan te passen (vgl. artikel 372 Fw). Dat zou in dit geval alleen gelden ten aanzien van de fiscale schulden, waarvoor verzoekers over en weer aansprakelijk zijn, nu zij een fiscale eenheid vormen. De holding wilde ook voor haar eigen schulden een akkoord aanbieden. De rechtbank overweegt in dit kader expliciet dat de Faillissementswet geen ruimte biedt om een samengesteld akkoord aan te bieden, waarbij de schulden van meerdere vennootschapen als het ware op één hoop zijn gegooid. Toch homologeert de rechtbank in dit geval het akkoord. Daartoe overweegt zij dat (i) het voor de schuldeisers duidelijk moet zijn geweest dat er sprake was van twee akkoorden, (ii) dat het duidelijk moet zijn geweest dat het een herstructurering betrof van alle uitstaande schulden van beide verzoekers, en (iii) dat voor zover de gescheiden vermogens niet zijn gerespecteerd geldt dat alle klassen van schuldeisers hebben ingestemd met het akkoord en dat alle schuldeisers van de holding hebben ingestemd met het akkoord. Tot slot neemt de rechtbank als omstandigheid mee dat dit het eerste verzoek homologatie is dat onder de nieuwe wet wordt behandeld en de wet misschien niet onverdeeld duidelijk is. 

De hier getoonde coulance lijkt ons eenmalig. Iedere vennootschap heeft immers haar eigen rechten en verplichtingen en voor iedere schuldeiser dienen die rechten en verplichtingen per vennootschap inzichtelijk gemaakt te worden, zodat deze zich een goed oordeel kunnen vormen over het akkoord. 

De algemene afwijzingsgronden

De algemene afwijzingsgronden staan in het tweede lid van artikel 384 Fw. Die moet de rechtbank ambtshalve toetsen. De rechtbank stelt hier, en dan met name ten aanzien van de algemene afwijzingsgrond sub c, voorop dat het voor haar beoordeling, en ook overigens voor de beoordeling van de schuldeisers, van groot belang is dat sprake is van een compleet en helder dossier waarbij op relatief eenvoudige wijze duidelijk wordt hoe men tot bepaalde berekeningen en de daarop gebaseerde beslissingen is gekomen. Uit het vonnis blijkt dat een aantal punten niet helder waren en dat deze tijdens de mondelinge behandeling zijn toegelicht. Dit zag blijkens het vonnis ook op de door verzoekers berekende liquidatiewaarde en welke uitgangspunten en aannames daaraan ten grondslag liggen. Artikel 375 Fw schrijft voor dat het akkoord alle informatie moet bevatten die stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich voorafgaand aan de stemming een oordeel te vormen over het akkoord. Dit omvat onder meer ook de uitgangspunten en aannames voor de bepaling van de liquidatiewaarde. Is dit niet het geval, dan dient de rechtbank het verzoek tot homologatie af te wijzen, tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden. 

In onderhavig geval is kennelijk pas tijdens de zitting en dus nadat de schuldeisers al over het akkoord hadden gestemd, een toelichting verschaft over de uitgangspunten en aannames voor de bepaling van de liquidatiewaarde. Onbekend is of dat deze uitgangspunten en aannames in het geheel niet waren opgenomen in het akkoord of dat deze enkel onduidelijk (voor de rechtbank) waren. In het eerste geval had het akkoord moeten worden afgewezen, tenzij dit niet tot een andere uitkomst van de stemming zou leiden, hetgeen in dit geval niet bij voorbaat gezegd kan worden. 

Klassenindeling

Jurlights c.s. hebben hun schuldeisers in drie klassen ingedeeld: (i) een retentor, (ii) de Belastingdienst als preferente schuldeiser en (iii) concurrente schuldeisers. Het valt op dat alle concurrente schuldeisers in één klasse zijn ingedeeld en dat de concurrente schuldeisers 16 procent op hun vorderingen aangeboden krijgen. Onder de WHOA heeft het microbedrijf (artikel 2:395a BW), het kleinbedrijf (artikel 2:396 BW) of schuldeisers met vijftig of minder werknemers recht op een minimumuitkering van 20 procent, tenzij er zwaarwegende gronden zijn om hiervan af te wijken. Omwille van de transparantie dienen deze kleine MKB-schuldeisers die onder het akkoord minder dan 20 procent aangeboden krijgen, in één of meerdere aparte klassen te worden ingedeeld. 

Nu de rechtbank overweegt dat zij geen aanwijzingen heeft dat de schuldeisers niet op een correcte wijze zijn ingedeeld in klassen, zou dat moeten betekenen dat alle concurrente schuldeisers – er waren in juni 2020 nog 121 schuldeisers – kleine MKB-schuldeisers waren of juist niet. Wij vinden dat de rechtbank dat explicieter had kunnen opmerken. Mochten niet alle concurrente schuldeisers kleine MKB-schuldeisers zijn, dan klopte de klassenindeling niet en dan had de homologatie moeten worden afgewezen, tenzij deze onjuiste klassenindeling redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden. Wij merken ook nog op dat uit het vonnis niet blijkt dat Jurlights c.s. een zwaarwegende grond hebben gesteld waarom de concurrente schuldeisers minder dan 20 procent zouden moeten krijgen. 

Tijdslijn voorleggen akkoord en stemming

Het akkoord dient minimaal acht dagen voor de stemming te worden voorgelegd aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. In deze casus konden de schuldeisers via een (beveiligde) website kennisnemen van het akkoord en de onderliggende stukken en ook stemmen. Het akkoord is op 29 december 2020 aangeboden en tot en met 8 januari 2021 kon er worden gestemd. Artikel 382 Fw bepaalt dat het stemverslag uiterlijk binnen zeven dagen na de stemming opgemaakt moet worden en dat schuldeisers onverwijld in staat gesteld moeten worden van dit verslag kennis te nemen. Uit het vonnis blijkt dat de Belastingdienst pas op 21 januari heeft laten weten akkoord te gaan met het aanbod. Vervolgens is op 22 januari direct het verzoek tot homologatie ingediend alsmede het stemverslag gedeponeerd. Onbekend is of het akkoord van de Belastingdienst vervolgens is medegedeeld aan de schuldeisers. Bekend is wel dat niemand inzage heeft verzocht in de gedeponeerde stukken. Op 1 februari (één dag voor de zitting) is een aangepast stemverslag gedeponeerd. Vervolgens is één dag na de zitting, naar aanleiding van vragen van de rechtbank, een gecorrigieerd stemverslag aan de rechtbank gestuurd. Op 11 februari heeft de advocaat van Jurlights c.s. op verzoek van de rechtbank nog een schriftelijke zienswijze ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 372 Fw ingediend. De rechtbank stelt in het vonnis vast dat alle klassen voor het akkoord hebben gestemd. Hieruit maken wij op dat de rechtbank in dit geval flexibel is omgegaan met het aanpassen van het stemverslag na afloop van de stemtermijn en deponering, het meenemen van stemmen uitgebracht na afloop van de stemtermijn en het nog nader toelichten van zaken na afloop van de zitting. Artikel 383 lid 6 Fw bepaalt dat tussen het deponeren van het stemverslag en de homologatiezitting tenminste acht dagen moet zitten. Kennelijk leidt het aanpassen van het stemverslag niet tot verlenging van deze termijn en tellen stemmen uitgebracht na afloop van de stemtermijn gewoon mee bij het verzoek tot homologatie. Voorzichtigheid is hier wel op zijn plaats. Het is denkbaar dat schuldeisers hierdoor ten onrechte in de veronderstelling verkeren dat een bepaalde klasse niet heeft ingstemd, en dat de rechtbank aldus een observator zal benoemen, die waakt voor hun belangen. Schuldeisers zouden in die veronderstelling mogelijk kunnen afzien van het voeren van verweer tegen homologatie (hetgeen ook griffierecht kost) om pas later te vernemen dat de klasse wel heeft ingestemd en dat helemaal geen observator is benoemd.

Verder is van belang dat de Belastingdienst kennelijk meer tijd nodig heeft om een dergelijk WHOA-akkoord te beoordelen. Indien de instemming van de fiscus van belang is voor het akkoord, is het ook in dat verband aan te bevelen de stemtermijn langer te laten zijn. 

Positie Belastingdienst

De Belastingdienst heeft dus – weliswaar na de stemming – laten weten akkoord te gaan met de homologatie van het voorgelegde akkoord, waarbij hij met 21 procent net iets meer kreeg op haar vordering dan de 16 procent die de concurrente schuldeisers werd aangeboden. Over de houding van de Belastingdienst ten opzichte van WHOA-akkoorden is nog veel onduidelijk. Op basis van de Leidraad Invordering 2008 is een van de voorwaarden voor de Belastingdienst om in te stemmen met een akkoord dat de Belastingdienst een dubbel percentage ontvangt van hetgeen de concurrente schuldeisers ontvangen. Aan de andere kant blijkt uit diverse stukken dat de minister verwacht dat de Belastingdienst zich in deze corona tijd flexibel opstelt ten aanzien van saneringsverzoeken (vgl. p. 15 van de Kamerbrief van 27 oktober 2020). Voor een verdere bespreking van deze materie verwijzen wij naar het artikel van Jim Schoenmaeckers en Frank Buitenwerf (HERO 2021 / P-001). In deze eerste casus lijkt de Belastingdienst zich dus flexibel op te stellen. 

Bijzondere afwijzingsgronden

Een tegenstemmende concurrente schuldeiser heeft de rechtbank verzocht de homologatie af te wijzen. Nu de rechtbank ervan uitgaat dat alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, beoordeelt de rechtbank dit verweer in het kader van de bijzondere afwijzingsgrond van artikel 384 lid 3 Fw. Tegenstemmende schuldeisers kunnen altijd het in dat artikellid vervatte principe van no creditor worse off aanvoeren om homologatie te belemmeren. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit afwijzingsverzoek niet kan slagen aangezien de schuldeisers met het akkoord beter af zijn bij een vereffening van het vermogen van Jurlights c.s. in faillissement. Wat ons betreft is dit wel heel summierlijk; de rechtbank had haar overweging op dit punt wel meer mogen motiveren. Ook blijkt niet uit het vonnis op welke wijze de rechtbank Jurlights c.s. in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze te geven op het afwijzingsverzoek van de betreffende schuldeiser (vgl. artikel 284 lid 7 Fw). 

Slot

Het eerste homologatievonnis maakt duidelijk dat de WHOA een ingewikkelde wet is met veel vereisten om tot homologatie te komen maar dat de rechtbank, mede gelet op de recente invoering van de wet, verzoekers ter wille is om hier en daar praktisch met deze vereisten om te gaan.