Drawstops en de WHOA – een internationaal vreemde eend in de bijt?

Blog

Dat die stelling enige nuance verdient moge duidelijk zijn. De WHOA is overduidelijk niet zonder meer het walhalla voor de banken zoals dat tijdens het totstandkomingsproces werd voorgespiegeld. Hoewel de WHOA zeker uitblinkt ten opzichte van wat men voorheen qua herstructureringstools in handen had, is simpelweg niet alles in de WHOA goud. In één opzicht komen de banken er onder de WHOA namelijk minder goed vanaf. Zowel op zichzelf beschouwd, maar met name ook afgezet tegen vergelijkbare herstructureringsprocedures in het buitenland. Ik doel daarbij op de (on)mogelijkheid voor banken om tijdens een WHOA-traject een verdere opname van een rekening-courantkrediet te blokkeren; het zogeheten inroepen van een drawstop.

Onder de WHOA is het inroepen van dergelijke drawstops namelijk grotendeels aan banden gelegd. Op grond van artikel 373 lid 3 en 4 Fw geldt in het kader van een WHOA-traject een zogeheten ipso facto verbod. Wat dit verbod kort gezegd doet is dat het bepaalde (beperkende) gevolgen verbindt aan bepalingen die automatisch in werking treden wanneer zich bij de schuldenaar gebeurtenissen voordoen die rechtstreeks verband houden met een WHOA-traject, zoals het voorbereiden en het aanbieden van een akkoord of het aanwijzen van herstructureringsdeskundige. Deze gebeurtenissen kunnen dankzij het ipso facto verbod geen grond zijn voor schuldeisers of wederpartijen van een debiteur voor het wijzigen of opschorten van verbintenissen of verplichtingen jegens die debiteur, of voor het ontbinden van met die debiteur gesloten overeenkomsten. Het opzeggen van bijvoorbeeld een koopovereenkomst of het opschorten van een openstaande betalingsverplichting enkel op de grond dat een debiteur een WHOA-traject is gestart, is op grond van het ipso facto verbod dus niet mogelijk. De gedachte is dat dit een leegloop van de onderneming door ongecoördineerd individueel handelen (en een mogelijk onvermijdelijk faillissement en waardevernietiging als gevolg daarvan) voorkomt.

Wel blijft het nog mogelijk om dergelijke rechten in te roepen vanwege andere redenen dan verband houdend met een WHOA-traject, zoals een daadwerkelijk betalingsverzuim of een ander tekortkomen. Dat is slechts anders als er door de rechter een afkoelingsperiode is afgekondigd, de tekortkoming dateert van vóór die afkoelingsperiode en voor zover er zekerheid is gesteld voor de nakoming van de nieuwe verplichtingen die zijn ontstaan tijdens die afkoelingsperiode. De wederpartij die al een verzuim voor zijn kiezen heeft gekregen mag op extra bescherming rekenen, is de gedachte. Ook blijft een beroep op de ‘verzuimanticipatie’-bepaling van artikel 6:80 BW in principe nog mogelijk, mits een beroep daarop ook hier weer gebaseerd wordt op andere feiten en omstandigheden dan enkel en alleen het ingezette WHOA-traject. Bij wijze van voorbeeld, een WHOA-traject bedoeld om de financiële gevolgen van een brand van een fabriek te adresseren, zal de afnemer van die fabriek uiteraard niet van zijn contractuele remedies ontdoen als door diezelfde brand vast staat dat er überhaupt niet langer geleverd kan worden.

Toegepast op rekening-courantkredieten betekent het voorgaande dat banken de geldkraan niet zomaar kunnen dichtzetten als hun kredietnemer gestart is met een WHOA-traject. Als er onder het krediet bijvoorbeeld een opnamelimiet van € 100 is afgesproken, en er is slechts € 10 daarvan getrokken, dan kan de bank haar commitment om de resterende € 90 ter beschikking te stellen niet zonder meer naast zich neerleggen (niettegenstaande contractuele bepalingen of algemene voorwaarden die daar wel in voorzien). Als de kredietnemer die bedragen wil opnemen, dan zal de bank daar in beginsel gevolg aan moeten geven. De mogelijkheid die banken buiten de WHOA hebben om met een drawstop een ‘throw good money after bad’-situatie te voorkomen, is onder de WHOA dus op het eerste gezicht grotendeels beperkt. Voor dergelijke drawstops moet er bij gecommitteerde faciliteiten een beroep worden gedaan op andere tekortkomingen aan de zijde van kredietnemer die bovenal niet zijn gerelateerd aan de WHOA. In voorkomend geval zullen die zich evenwel niet altijd voordoen.

Bovendien belet zo’n eerdere tekortkoming niet dat die resterende € 90 alsnog verstrekt moet worden als er in het kader van een afgekondigde afkoelingsperiode zekerheid voor die nieuwe verplichting wordt verschaft, dan wel reeds is gesteld (bijvoorbeeld als de bank overwaarde heeft onder het huidige zekerhedenpakket). Hoe hard die nieuw te verschaffen zekerheid moet zijn, en of die zekerheid aan het einde van de rit inderdaad voldoende dekking zal bieden, is natuurlijk maar de vraag. Als in het kader van een evident kansloos WHOA-traject nieuwe zekerheid door een onderneming aan de bank wordt verschaft (op basis waarvan die onderneming ondanks een eerder verzuim weer mag trekken onder het rekening-courantkrediet) dan is het goed mogelijk dat die zekerheid achter toch niet zo veel dekking zal bieden als gedacht. Als het WHOA-traject namelijk faalt, en een faillissement kort daarna wordt uitgesproken, dan is er een grote kans dat al die – vlak voor faillissement – gevestigde zekerheid met de actio Pauliana vernietigd zal kunnen worden (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III).

Het nieuwe artikel 42a Fw (actio Pauliana-exceptie) zal in dit soort situaties niet altijd soelaas bieden, met name niet omdat het te trekken rekening-courantkrediet weliswaar ‘financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord’ kan zijn, maar dat natuurlijk niet noodzakelijkerwijs hoeft te zijn. Bovendien kan alleen ‘de schuldenaar’ of ‘de herstructureringsdeskundige’ naar de letter van de wet de rechter om een dergelijke actio Pauliana-exceptie verzoeken. De bank kan dat dus niet zelf verzoeken als de onderneming nieuwe zekerheid aanbied. Een interessante vraag is dan of de bank die (risicovolle) zekerheid mag weigeren of (voor zover het rekening-courantkrediet zal worden aangewend als financiering ten behoeve van de totstandkoming van het akkoord) mag verlangen dat de schuldenaar of herstructureringsdeskundige een verzoek ex artikel 42a Fw indient. Ik zou menen van wel.

Wat daar ook van zij, in voorkomend geval zal een bank een dergelijke drawstop in wezen alleen de facto kunnen inroepen door te schermen met bestuurdersaansprakelijkheid. Het aangaan van nieuwe verplichtingen, zoals het trekken onder een rekening-courantkrediet, waarvan het bestuur weet of behoort te weten dat de onderneming die niet zal kunnen voldoen, leidt immers in beginsel tot aansprakelijkheid van het bestuur (Beklamel). Het bestuur zal dan ook niet lichtvaardig (moeten) omgaan met hun keuze te trekken onder een beschikbaar krediet en de bank zal hen daar zeker op (moeten) wijzen. Tegelijkertijd moet bedacht worden dat dit geen risicoaansprakelijkheid betreft. Anders gezegd, als het bestuur er in alle redelijkheid vanuit mocht gaan dat de herstructurering succesvol zal zijn en het krediet terugbetaald zou kunnen worden, dan is aansprakelijkheid van het bestuur niet waarschijnlijk als het WHOA-traject onverhoopt toch faalt (bijvoorbeeld als een grote schuldeiser tegen alle verwachtingen in, toch opeens tegen het akkoord stemt).

In het licht van het voorgaande is de positie van de rekening-courantkredietverschaffer dus enigszins onzeker en allerminst een paradijs te noemen. Zeker vanuit internationaal perspectief valt deze positie van banken onder de WHOA op. In vele andere landen zijn drawstops namelijk expliciet uitgezonderd van de daar geldende ipso facto verboden. De gedachte is dat het ipso facto verbod met name bedoeld is om de onderneming bijeen te houden en leegloop te voorkomen, niet zozeer om de onderneming in staat te stellen haar financiële positie (al dan niet) te verergeren door nog meer schuld aan te trekken. Als financiering nodig is om een WHOA-traject te laten slagen, zijn er alternatieve routes beschikbaar (die bovendien ook rekening kunnen houden met de positie van de gemeenschappelijke schuldeisers). In andere landen wordt hier dan ook verschillend mee omgegaan.

Neem het Verenigd Koninkrijk als recent voorbeeld. Het daar op 26 juni 2020 geïntroduceerde ipso facto verbod – dat tegelijkertijd werd ingevoerd met een nieuwe WHOA-achtige restructuring plan en stand alone moratorium – kent een zeer wijde carve-out op het ipso facto verbod. Een brede selectie van financiële overeenkomsten, waaronder leningsovereenkomsten, valt expliciet niet onder de reikwijdte van het verbod (Section 233B(10), in samenhang met Schedule 4ZZA, Insolvency Act 1986). Het inroepen van een drawstop onder een rekening-courantkrediet op de enkele grond dat de kredietnemer een bepaalde insolventieprocedure is gestart, is onder Engels recht dus niet verboden.

Het Verenigd Koninkrijk is daarin ook niet de enige. Ook in Australië zijn er lange lijsten met uitgezonderde (financiële) overeenkomsten en type (wijzigings)rechten onder het daar op 1 juli 2018 geïntroduceerde ipso facto verbod. Drawstops zijn zonder die lijsten echter al direct uitgezonderd in de ipso facto bepaling zelf. Section 415D(9) van de Corporations Act 2001 bepaalt namelijk in al haar eenvoud dat als bepaalde rechten niet langer uitvoerbaar zijn tegenover de debiteur gelet op het ipso facto verbod, diezelfde debiteur niet tegelijkertijd dan nog wel het recht heeft op ‘a new advance of money or credit’.

In Singapore geldt sinds de consolidatie van het insolventierecht in de Insolvency, Restructuring and Dissolution Act 2018 (IRDA) – dat op 30 juli 2020 in werking is getreden – een vergelijkbare bepaling. Section 440(2) IRDA bepaalt daar dat niets in het ipso facto verbod ertoe mag leiden dat iemand verplicht kan worden een ‘further advance of money or credit’ te verschaffen. Het verschil met het Verenigd Koninkrijk en Australië is evenwel dat in Singapore bewust geen lijsten met uitgebreide uitzonderingen zijn gepubliceerd. Hoewel een uitzondering voor drawstops noodzakelijk werd geacht, was een bredere categorie uitzonderingen – voor onder meer alle leningsovereenkomsten – volgens de Singaporese wetgever ‘too broad and unjustifiable’.

Daarmee volgt Singapore overigens ook Canada (Section 34(4)(b) CCAA) en de lange traditie in de Verenigde Staten waar ook specifiek overeenkomsten ‘to make a loan, or extend other debt financing or financial accommodations’ van het ipso facto verbod zijn uitgezonderd (11 U.S.C. § 365(e)(2)(B)). Ook de UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law adviseert de scherpe randjes van een ipso facto verbod af te halen door een uitzondering te maken voor ‘contracts to lend money’ (§118).

Kortom, de (al dan niet bewuste) keuze om drawstops in Nederland niet uit te sluiten van het ipso facto verbod is allerminst vanzelfsprekend. Toegegeven, er zijn ook andere rechtsstelsels die drawstops wel onder het ipso facto verbod laten vallen, waarbij een goed voorbeeld Frankrijk vormt (vergelijk artikel L.622-13 Code du Commerce). Ook de Europese Herstructureringsrichtlijn lijkt geen nadere differentiatie te (willen) maken (vergelijk artikel 7). Maar als gezegd, een belangrijk aantal rechtstelsels, met bovendien een langere traditie en gedachtenvorming hierover dan Nederland, doet dat juist weer wel. In dat verband is het ook opvallend dat de parlementaire geschiedenis van de WHOA hier eigenlijk geen specifieke aandacht aan besteed.

Wat mij betreft zijn er meerdere goede redenen aan te voeren waarom drawstops niet zouden moeten vallen onder het ipso facto verbod. Het risico dat ondernemingen daardoor in een WHOA-traject zonder de noodzakelijk financiering zouden komen te zitten – omdat de bank weigert die gelden ter beschikking te stellen onder een reeds gecommitteerd krediet – is niet een gegeven en zou in ieder geval beter langs andere wegen geadresseerd kunnen worden. Het feit dat drawstops ook tijdens een WHOA-traject ingeroepen kunnen worden, betekent namelijk niet dat dat ook altijd zal gebeuren. Een bank zal zichzelf namelijk – gelet op haar zorgplicht – ook twee keer achter de oren (moeten) krabben voordat zij daadwerkelijk over gaat tot het blokkeren van een krediet. Dat zal niet lichtvaardig plaatsvinden, zeker niet als er een risico bestaat dat de onderneming daardoor mogelijk zal failleren (wat bij een reeds ingezet WHOA-traject natuurlijk niet een geheel onrealistisch scenario is).

Derde partijen zouden bovendien, bijvoorbeeld op de voet van het reeds besproken artikel 42a Fw (actio Pauliana-exceptie), ook nieuwe financiering kunnen verstrekken. Als op die bepaling een beroep wordt gedaan kan de rechter tegelijkertijd ook toetsen of die additionele schuld (en de verstrekte zekerheid daarvoor) de gezamenlijke en individuele schuldeisers al dan niet schaadt (artikel 42a onder b Fw). Als het er op aankomt lijkt mij dat alles overwegend een beter alternatief dan de bevoegdheid om de onderneming met nog meer schulden vol te laden, volledig in de handen van (het bestuur van) de onderneming te leggen. De bank en alle andere schuldeisers moeten dan immers lijdzaam toezien hoe dit zich alles voltrekt, om vervolgens – als het mis gaat – enkel een weinig zekere Beklamel-actie te hebben. Dat lijkt mij niet het meest wenselijke scenario. Ook voor bestuurders zal dat overigens niet een prettig vooruitzicht zijn. Onder het ipso facto verbod in de WHOA is dit echter wel de realiteit.

De praktijk zal moeten leren of dit de juiste (al dan niet bewuste) keuze is geweest…