De implementatie van een WHOA-akkoord in de praktijk

1. Inleiding

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA)¹ voorziet in een uitgewerkt spoorboekje om een dwangakkoord tot stand te brengen buiten faillissement. Homologatie door de rechtbank betekent nog niet dat het akkoord ook is geïmplementeerd. In veel gevallen behelst implementatie van het akkoord nieuwe financieringsdocumenten en uitvoeringshandelingen, bijvoorbeeld voor de uitgifte van aandelen voor een debt for equity swap.

De WHOA onderkent dat uitvoeringshandelingen nodig kunnen zijn. Als nakoming van het akkoord onvoldoende is gewaarborgd, is dat een grond om homologatie te weigeren.² De enige andere bepaling van de WHOA die ziet op de implementatie van het akkoord is artikel 370 lid 5 Fw dat bepaalt dat besluiten van de algemene vergadering (of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding) niet nodig zijn en bepaalde artikelen van Boek 2 BW buiten toepassing verklaart (waarover later meer).

In deze bijdrage beschrijf ik welke documentatie en uitvoeringshandelingen nodig (kunnen) zijn om een akkoord te implementeren. Ik ga daarbij in op de grenzen die de WHOA stelt aan de inhoud van de documentatie. Ten slotte, beschrijf ik een aantal mogelijke grondslagen voor het verrichten van uitvoeringshandelingen. Om een en ander inzichtelijker te maken, doe ik dat aan de hand van een fictieve casus.

2. Fictieve casus

Rollercoaster B.V. is eigenaar en exploitant van een pretpark. Een aantal jaar geleden heeft private equity firma Laagland Ventures 100 procent van de aandelen in Rollercoaster B.V. gekocht. Rollercoaster B.V. is als volgt gefinancierd:

1. € 50.000.000 door middel van een gesecureerde kredietfaciliteit verstrekt door een syndicaat van vijf banken (hierna: de Bestaande Kredietfaciliteit);
2. € 150.000.000 door middel van de uitgifte door Rollercoaster B.V. van gesecureerde obligaties (hierna: de Bestaande Obligaties) met een looptijd tot 31 maart 2021 (hierna: de Bestaande Obligatielening); en
3. € 50.000.000 door middel van een achtergestelde aandeelhouderslening verstrekt door Laagland Ventures (hierna: de Aandeelhouderslening).

Rollercoaster B.V. heeft pand- en hypotheekrechten gevestigd tot zekerheid voor haar schulden uit hoofde van de Bestaande Kredietfaciliteit en de Bestaande Obligatielening. Zoals gebruikelijk bij financieringen van deze omvang en dit type worden de zekerheden gehouden door een zekerhedenagent en is de onderlinge rangorde tussen de financieringen vastgelegd in een intercreditor agreement. Deze bepaalt onder meer dat (i) de zekerhedenagent de opbrengsten van de zekerheden eerst moet aanwenden voor terugbetaling van de Bestaande Kredietfaciliteit en pas daarna voor betalingen op de Bestaande Obligatielening en (ii) de vorderingen uit hoofde van de Aandeelhouderslening achtergesteld zijn ten opzichte van de Bestaande Kredietfaciliteit en de Bestaande Obligatielening.

Door de coronamaatregelen is Rollercoaster B.V. genoodzaakt het aantal bezoekers aan het pretpark te beperken. Hierdoor is de omzet van Rollercoaster B.V. sterk teruggelopen. Rollercoaster B.V. kan niet meer voldoen aan de financiële convenanten die zijn opgenomen in de Bestaande Kredietfaciliteit. Verder bestaat er geen reëel vooruitzicht dat Rollercoaster B.V. in staat zal zijn voldoende financiering aan te trekken om de Bestaande Obligatielening af te lossen als deze op 31 maart 2021 opeisbaar wordt. Uit een liquiditeitsprognose op basis van een conservatieve inschatting van het verloop van de corona epidemie blijkt dat Rollercoaster B.V. een bedrag van € 15.000.000 aan extra liquiditeiten nodig heeft om de corona crisis door te komen.

Op verzoek van een aantal houders van de Bestaande Obligaties heeft de rechtbank een herstructureringsdeskundige aangewezen overeenkomstig artikel 371 lid 1 Fw. Conform de WHOA biedt de herstructureringsdeskundige een akkoord aan dat voorziet in het volgende:

1. nieuwe financiering in de vorm van een nieuwe kredietfaciliteit van € 15.000.000 (hierna: de Nieuwe Kredietfaciliteit);
2. omzetting van de vordering van € 50.000.000 uit hoofde van de Bestaande Kredietfaciliteit in een lening die Rollercoaster B.V. over een periode van drie jaar moet aflossen (hierna: de Nieuwe Lening);
3. omzetting van de Bestaande Obligaties, die erin voorziet dat elke Bestaande Obligatie met een nominale waarde van € 1.000 wordt omgeruild voor:
   1. een nieuwe obligatie met een nominale waarde van € 500 met een looptijd van vijf jaar (hierna: de Nieuwe Obligaties); en
   2. één gewoon aandeel in het kapitaal van Rollercoaster B.V. (hierna: de Nieuwe Aandelen);
4. de vorderingen uit hoofde van de Nieuwe Kredietfaciliteit, de Nieuwe Lening en de Nieuwe Obligaties (hierna gezamenlijk: de Nieuwe Financieringen) hebben de volgende onderlinge rangorde:
   1. eerst, de vorderingen uit hoofde van de Nieuwe Kredietfaciliteit; en
   2. vervolgens, de vorderingen uit hoofde van de Nieuwe Lening; en
   3. ten slotte, de vorderingen uit hoofde van de Nieuwe Obligaties;
5. de vorderingen uit hoofde van de Nieuwe Financieringen worden gedekt door zekerheden op de activa van Rollercoaster B.V. gehouden door een (gezamenlijke) zekerhedenagent, die de (netto-)opbrengst van de zekerheden moet aanwenden conform de hiervoor genoemde rangorde;
6. de vorderingen van Laagland Ventures uit hoofde van de Aandeelhouderslening vervallen geheel; en
7. Laagland Ventures verliest alle door haar gehouden aandelen.

3. Documentatie

Wat betreft de documentatie om de nieuwe kapitaalstructuur te documenteren en te implementeren kan een onderscheid gemaakt worden tussen de financieringsdocumentatie en de documentatie met betrekking tot het aandelenkapitaal.

Financieringsdocumentatie

Ten eerste moeten de leningsvoorwaarden van de Nieuwe Financieringen worden vastgelegd. Dit behelst het volgende:

• een kredietovereenkomst met de voorwaarden van de Nieuwe Kredietfaciliteit;
• een overeenkomst van geldlening met de voorwaarden van de Nieuwe Lening; en
• een indenture met de voorwaarden van de Nieuwe Obligaties, inclusief de benoeming van een trustee die rente en aflossing incasseert en de rechten uit hoofde van de Nieuwe Obligaties uitoefent ten behoeve van de houders van de Nieuwe Obligaties (hierna: de Bond Trustee).

Ten tweede is het noodzakelijk nieuwe zekerheden te vestigen. De bestaande zekerheden strekken alleen tot zekerheid van de vorderingen uit hoofde van de Bestaande Kredietfaciliteit en de Bestaande Obligatielening. Onder het akkoord worden deze vervangen door de Nieuwe Lening en de Nieuwe Obligaties. Omdat de bestaande zekerheden nevenrechten zijn van de vorderingen onder de Bestaande Kredietfaciliteit en de Bestaande Obligatielening, gaan deze door deze schuldvernieuwing (novatie) teniet.³ Bovendien zijn nieuwe zekerheden nodig om ervoor te zorgen dat ook de vorderingen uit hoofde van de Nieuwe Kredietfaciliteit zijn gedekt.

Ten slotte, is een nieuwe intercreditor agreement nodig om de rangorde vast te leggen tussen de Nieuwe Financieringen en dient er een zekerhedenagent aangesteld te worden die de nieuwe zekerheden gaat houden.⁴ Pand- en hypotheekrechten kunnen alleen worden gehouden voor een vordering van de pand- c.q. hypotheekhouder zelf. Dit kan worden opgelost door in de intercreditor agreement een bepaling op te nemen die een parallelle schuld creëert aan de zekerhedenagent die qua omvang gelijk is aan de vorderingen die van tijd tot tijd uitstaan uit hoofde van de Nieuwe Financieringen.⁵ Bij deze intercreditor agreement zijn partij, Rollercoaster B.V., de krediet- en leninggevers onder de Nieuwe Kredietfaciliteit en de Nieuwe Lening, de Bond Trustee en de zekerhedenagent.

Aandelenkapitaal

Het akkoord voorziet erin dat de houders van de Bestaande Obligaties de aandeelhouders worden in Rollercoaster B.V.. Zij krijgen de aandelen in ruil voor 50 procent van hun vorderingen. Voor hun beslissing het akkoord al dan niet te steunen zijn mede van belang hoe (i) de governance van Rollercoaster B.V. is geregeld en (ii) hoe zij te zijner tijd een opbrengst kunnen realiseren door middel van een verkoop van de aandelen. Belangrijke zaken die de obligatiehouders geregeld willen zien zijn:

(i) ten aanzien van de governance:

1. een lijst met bestuursbesluiten (reserved matters) die zijn onderworpen aan de goedkeuring van de Algemene Vergadering c.q. de Raad van Commissarissen;
2. een lijst van besluiten van de Algemene Vergadering die moeten worden genomen met een versterkte meerderheid (zoals wijziging van de statuten, uitgifte van aandelen en uitsluiten voorkeursrecht);
3. eventueel de instelling van een Raad van Commissarissen, benoemd door de Algemene Vergadering;

(ii) ten aanzien van een verkoop van aandelen:

1. een tag along bepaling, die bepaalt dat aandeelhouders het recht hebben om mee te doen met een verkoop als een groep aandeelhouders overgaat tot verkoop van een meerderheid van de aandelen in het kapitaal van Rollercoaster B.V.; en
2. een drag along bepaling, die bepaalt dat aandeelhouders verplicht zijn om mee te doen met een verkoop als een groep aandeelhouders overgaat tot verkoop van een meerderheid van de aandelen in het kapitaal van Rollercoaster B.V.

De hiervoor genoemde regelingen moeten worden gedocumenteerd in een aandeelhoudersovereenkomst en gewijzigde statuten.

Documentatie als bijlage bij het akkoord

De WHOA bevat geen wettelijke bepaling die de aanbieder van een akkoord de bevoegdheid geeft een akkoord te wijzigen nadat hij het akkoord overeenkomstig artikel 381 lid 1 Fw ter stemming heeft voorgelegd. Evenmin bevat de WHOA de mogelijkheid voor de rechter om een gehomologeerd akkoord te wijzigen. Een bevoegdheid tot (materiële) wijzigingen kan ook niet worden gecreëerd door in het akkoord een bepaling op te nemen die voorziet in een bevoegdheid om (eenzijdig) toekomstige wijzigingen te maken. Wijzigingen van een akkoord dat eenmaal ter stemming is aangeboden of gehomologeerd zijn beperkt tot kennelijke verschrijvingen of omissies. Voor wijzigingen die verder gaan is het nodig de procedure onder de WHOA opnieuw te doorlopen.⁶

Documentatie die een akkoord implementeert creëert rechten en verplichtingen van de partijen die in het akkoord worden betrokken. Daarmee maken deze deel uit van het akkoord of gelden deze als een aanvulling op het akkoord. Hiervoor gelden dezelfde beperkingen als voor wijziging van een akkoord. Dat betekent naar mijn mening dat alle documentatie die het akkoord implementeert in definitieve vorm aanwezig moet zijn als het akkoord wordt aangeboden en als bijlage bij het akkoord moet worden gevoegd.⁷ Het is zeer de vraag of het akkoord kan volstaan met term sheets met een weergave op hoofdpunten van de toepasselijke voorwaarden om deze na homologatie uit te werken in long form documentatie. De nadere uitwerking zal over het algemeen verder gaan dan de zeer beperkte wijzigingen die toelaatbaar zijn. Daarmee komt de bindende kracht van het akkoord op schuldeisers en aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd of niet hebben gestemd op losse schroeven te staan. Bovendien kan het ontbreken van definitieve documentatie voor de rechter aanleiding zijn homologatie te weigeren op de grond dat nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd.⁸

4. Grenzen aan inhoud akkoord en documentatie

Juridisch kader

Artikel 370 lid 1 Fw bepaalt dat een akkoord kan voorzien in wijziging van de rechten van schuldeisers en de aandeelhouders. Een wijziging van een vorderingsrecht kan op drie wijzen plaatsvinden: door wijziging van het vorderingsrecht, door vervanging van het vorderingsrecht door een nieuw vorderingsrecht (schuldvernieuwing) of door omzetting in aandelen.⁹ De WHOA bevat geen beperkingen ten aanzien van de inhoud van het akkoord. Uitgangspunt is contractsvrijheid.¹⁰ Dat betekent echter niet dat er geen grenzen zijn aan wat door middel van een akkoord kan worden opgelegd.

Bij een wijziging van rechten van schuldeisers en aandeelhouders waar een akkoord in kan voorzien gaat het om een wijziging van het recht om nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichting af te dwingen.¹¹ Hieruit volgt dat het akkoord de vermogensverschaffers niet tegen hun wil een verplichting kan opleggen om extra financiering of kapitaal ter beschikking te stellen.¹² Het is dus niet mogelijk in het akkoord een verplichting op te nemen om te participeren in de Nieuwe Kredietfaciliteit. Het is wél mogelijk vermogensverschaffers – bijvoorbeeld de kredietgevers onder de Bestaande Kredietfaciliteit – een optie te geven om deel te nemen in de Nieuwe Kredietfaciliteit.¹³ In casu heeft Rollercoaster B.V. het additionele krediet onder de Nieuwe Kredietfaciliteit nodig om de coronacrisis te overbruggen. Dan is het dus noodzakelijk een of meer partijen bereid te vinden de Nieuwe Kredietfaciliteit te verstrekken voor het geval er onvoldoende andere partijen bereid zijn dat te doen.¹⁴

Een akkoord en/of de documentatie om het akkoord te implementeren kan voorzien in andere (niet-financiële) verplichtingen. De vraag is of een akkoord dit soort andersoortige verplichtingen dwingend kan opleggen. Deze vraag is aan de hand van de wettekst of de toelichting niet eenvoudig te beantwoorden. De literatuur geeft weinig richting om te bepalen wat binnen of buiten de strekking van de WHOA valt.¹⁵

Mennens geeft in haar proefschrift aan dat beperkingen volgen uit het doel en de strekking van de WHOA als pre-insolventieakkoord regeling.¹⁶ Het doel van een akkoord onder de WHOA is om door een herstructurering van schulden een faillissement af te wenden.¹⁷ Net als bij een akkoord in faillissement en surseance, is het doel dus om vereffening in faillissement te voorkomen door de vermogensverschaffers een alternatieve wijze van voldoening te geven ten opzichte van een vereffening in faillissement.¹⁸ Een reorganisatieakkoord creëert een nieuwe vermogensstructuur, die de reorganisatiewaarde na implementatie van het akkoord verdeelt tussen de vermogensverschaffers.¹⁹ Een akkoord is na homologatie bindend voor de vermogensverschaffers die niet hebben ingestemd met het akkoord (of zelfs tegen het akkoord hebben gestemd). Om dat te rechtvaardigen moeten de schuldeisers die in het akkoord worden betrokken bij het akkoord gebaat zijn of er in ieder geval niet op achteruitgaan vergeleken met een vereffening in faillissement.²⁰ De inhoud van het akkoord moet passen binnen dit doel en deze strekking. Als een rechter concludeert dat een beding in het akkoord buiten doel of strekking van de WHOA valt, kan de rechter homologatie weigeren op grond van ‘andere redenen die zich tegen de homologatie verzetten’ (artikel 384 lid 2 sub i Fw).²¹

Mennens past deze toets in de eerste plaats toe op een akkoord dat voorziet in wijziging van een vorderingsrecht (in tegensteling tot een akkoord dat voorzien in schuldvernieuwing of een debt for equity swap). Daarbij maakt zij een onderscheid tussen het vorderingsrecht zelf – de verplichting tot betaling van een geldsom – en de voorwaarden die verbonden zijn of verband houden met de vordering.²² Het vorderingsrecht zelf kan in ieder geval door een akkoord worden gewijzigd. Of dit ook geldt voor verbonden voorwaarden vereist een toetsing aan het doel en de strekking van een akkoord onder de WHOA. Enerzijds pleit Mennens ervoor bij het maken van dit onderscheid niet te strikt of dogmatisch te zijn, omdat dit ten koste gaat van de flexibiliteit en de bruikbaarheid van het akkoord.²³ Anderzijds stelt Mennens dat het akkoord niet kan worden gebruikt om voor de schuldenaar ongunstige bedingen te wijzigen die geen direct verband houden met de noodzakelijke financiële herstructurering.²⁴ Zij trekt deze lijn vervolgens door naar een akkoord dat voorziet in schuldvernieuwing met als reden dat het vreemd zou zijn deze beperking wél aan te leggen bij een akkoord tot wijziging en de aanbieder bij een schuldvernieuwing volledige vrijheid te laten.²⁵ Mennens concludeert dat nieuwe voorwaarden alleen toelaatbaar zijn als zij nauw verband houden met de herstructurering en noodzakelijk zijn voor het welslagen daarvan.²⁶

Een letterlijke toepassing van het door Mennens geformuleerde criterium zou de toelaatbaarheid van andersoortige voorwaarden vergaand beperken. Dat zou immers betekenen dat het akkoord andersoortige verplichtingen alleen kan opleggen als de herstructurering zonder de betreffende verplichtingen niet kan slagen. Dat is een te hoge eis. Het is ook de vraag of Mennens dit zo strikt bedoelt. Mijns inziens zijn de volgende andersoortige verplichtingen in een akkoord toelaatbaar:

1. andersoortige verplichtingen die strekken tot implementatie van de verdeling van de reorganisatiewaarde zoals voorzien in het akkoord; en
2. andersoortige verplichtingen die zijn opgenomen in het belang van de vermogensverschaffers die worden betrokken in het akkoord.

Dit sluit voorwaarden uit die geen verband houden met de herstructurering of die slechts het belang dienen van de schuldenaar of derden. Daar gaat het mijns inziens om.

Toepassing op de casus

Het ligt voor de hand dat de inhoud van de intercreditor agreement die onderdeel is van het in casu voorgestelde akkoord aansluit bij wat in de markt gebruikelijk is. Uitgaande van modeldocumentatie van de Loan Market Association betekent dat dat de intercreditor agreement bepalingen bevat die zien op de rangorde (zoals verplichtingen tot afdracht van ontvangsten aan een hoger gerangschikte schuldeiser) en bepalingen van meer technische aard. Denk bij dat laatste bijvoorbeeld aan bepalingen die betrekking hebben op de aanwijzing van een gezamenlijke zekerhedenagent, inclusief verplichtingen om kosten van de zekerhedenagent te vergoeden en deze te vrijwaren voor claims van derden.²⁷ Al deze bepalingen strekken ertoe de nieuwe kapitaalstructuur te implementeren en zijn naar mijn mening om die reden toelaatbaar. Bovendien is het in het belang van de schuldeisers die partij worden bij de intercreditor agreement dat de inhoud daarvan overeenkomt met wat in de markt gebruikelijk is. De waardering van de nieuwe schuldinstrumenten hangt immers (mede) af van de inhoud van de documentatie. Als de inhoud marktconform is, komt dat de verhandelbaarheid en daarmee de waarde ten goede. Het ontbreken van gebruikelijke bepalingen kan leiden tot afslagen op de waarde.²⁸

De gewijzigde statuten en de aandeelhoudersovereenkomst zoals voorzien in het akkoord hebben ten doel een governance structuur te creëren met de nodige checks and balances ten behoeve van de houders van de Nieuwe Aandelen. De tag-along bepalingen in de aandeelhoudersovereenkomst beschermen minderheidsaandeelhouders. De drag-along bepaling zorgt ervoor dat bij een verkoop van de aandelen een hogere opbrengst kan worden gerealiseerd doordat 100 procent van de aandelen kan worden verkocht. Dergelijke bepalingen zijn in het belang van de houders van de Nieuwe Aandelen. Bovendien dragen ze bij aan de waarde van de Nieuwe Aandelen en vergroten ze de kans dat de Bestaande Obligatiehouders het akkoord steunen.²⁹ Dergelijke bepalingen zijn mijns inziens derhalve toelaatbaar. Dat ligt anders voor bepalingen die de strekking hebben de positie van het bestuur van de vennootschap tegenover de nieuwe aandeelhouders te versterken. Dergelijke bepalingen strekken niet tot implementatie van de verdeling van de reorganisatiewaarde. Aldus zijn deze alleen gerechtvaardigd als ze (ook) in het belang zijn van de vermogensverschaffers. Dat zal niet snel het geval zijn, al kan die mogelijkheid ook niet worden uitgesloten. Te denken valt bijvoorbeeld aan de situatie dat de betrokken bestuurders dit eisen en hun betrokkenheid noodzakelijk is voor het succes van de onderneming (en daarmee leidt tot een hogere reorganisatiewaarde). Het enkele belang van het bestuur is echter onvoldoende. De bescherming van de belangen van het bestuur valt buiten doel en strekking van een dwangakkoord onder de WHOA.

5. Uitvoeringshandelingen

Uitvoeringshandelingen vereist of binding krachtens homologatie

Een akkoord onder de WHOA kan juridisch worden gekwalificeerd als een meerpartijenovereenkomst tussen de schuldenaar en de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten worden gewijzigd.³⁰ Het akkoord is de juridische grondslag voor de wijziging van de betrokken rechtsverhoudingen.³¹ Voor zover een akkoord voorziet in een wijziging van een vorderingsrecht in de vorm van, bijvoorbeeld, een verlaging van de hoofdsom (haircut), volledige kwijtschelding, een wijziging van de looptijd of de aflossing of wijziging van het rente percentage, is het gehomologeerde akkoord voldoende.³² Het is denkbaar dat een akkoord dat voorziet in vervanging van het vorderingsrecht ook op zichzelf voldoende is als het nieuwe vorderingsrecht is geïncorporeerd in het akkoord zelf. In veel gevallen zullen echter toch uitvoeringshandelingen nodig zijn. Dat is het geval als er andere partijen zijn bij de nieuwe financieringsdocumenten dan de vermogensverschaffers die worden betrokken in het akkoord. Denk bijvoorbeeld aan de verstrekkers van nieuwe financiering en de zekerhedenagent die partij worden bij een intercreditor agreement. Zij vallen buiten het bereik van de meerpartijenovereenkomst die is vervat in het akkoord.

Het akkoord heeft op zichzelf geen goederenrechtelijk effect. Een akkoord dat voorziet in een overdracht van vorderingen of aandelen, een uitgifte van aandelen of de vestiging van nieuwe zekerheden behelst slechts de titel voor de overdracht, uitgifte of vestiging. Om tot overdracht, uitgifte of vestiging te komen is nog een uitvoeringshandeling nodig.³³

Verlies van bestaande aandelen

In casu voorziet het akkoord erin dat Laagland Ventures haar Bestaande Aandelen verliest. Dat kan plaatsvinden door intrekking of door overdracht. De overdracht kan op zijn beurt een overdracht zijn aan de houders van de Bestaande Obligaties of aan een nieuwe vennootschap (Newco). In dat laatste geval krijgen de houders van de Bestaande Obligaties dan aandelen in de Newco in plaats van in Rollercoaster B.V.

Een overdracht van aandelen vereist een notariële akte.³⁴ Een notariële akte is voor een intrekking van aandelen echter niet vereist. Een intrekking is qua uitvoeringshandeling dan ook eenvoudiger. Uit artikel 370 lid 5 Fw volgt dat voor de intrekking geen besluit van de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort is vereist. Hoewel dat niet expliciet blijkt uit de toelichting op de WHOA, kan ervan worden uitgegaan dat de regels inzake de balanstest en de uitkeringstest neergelegd in artikel 2:208 lid 6 jo. 2:216 lid 4-6 BW evenmin van toepassing zijn. Deze regels van kapitaalsbescherming worden vervangen door de regels neergelegd in de WHOA.³⁵

Uitgifte nieuwe aandelen

Net als bij intrekking is voor de uitgifte en de uitsluiting van voorkeursrechten geen besluit van de algemene vergadering nodig. Artikel 370 lid 5 Fw stelt de bevoegdheden van de Algemene Vergadering buiten werking voor zover die betrekking hebben op de uitvoering van een akkoord. Als op grond van de statuten of een aandeelhoudersovereenkomst een besluit van de algemene vergadering of de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort nodig is treedt het vonnis van homologatie daarvoor in de plaats.³⁶

De uitgifte van de aandelen aan de houders van Bestaande Obligaties vereist overeenkomstig artikel 2:196 BW wel een notariële akte van uitgifte. De obligatiehouders verkrijgen de nieuwe aandelen tegen overdracht aan Rollercoaster B.V. van de door hen gehouden Bestaande Obligaties, althans de vorderingen daaronder. Ook deze overdracht vereist een uitvoeringshandeling.³⁷ Eventueel kan deze overdacht in de notariële akte van uitgifte worden geïncorporeerd.³⁸

Statuten en aandeelhoudersovereenkomst

Krachtens artikel 370 lid 5 Fw treedt een gehomologeerd akkoord in plaats van een aandeelhoudersbesluit dat is vereist voor de uitvoering van een akkoord. Aldus is geen aandeelhoudersbesluit vereist voor de wijziging van de statuten voorzien in het akkoord. Omdat de WHOA zwijgt over uitvoeringshandelingshandelingen, moet ervan worden uitgegaan dat om de statutenwijziging te bewerkstelligen nog een notariële akte van statutenwijzing nodig is.³⁹

De houders van de Nieuwe Aandelen moeten ten slotte worden gebonden aan de aandeelhouders overeenkomst. Toetreding tot de aandeelhoudersovereenkomst kan worden opgenomen in de akte van uitgifte of apart worden gedocumenteerd. Het is ook mogelijk dat het akkoord bepaalt dat een houder van de Bestaande Obligaties gebonden is aan de aandeelhoudersovereenkomst op het moment van uitgifte van de Nieuwe Aandelen.

Uitvoeringshandelingen toegepast op de casus

Toegepast op de casus, betekent dit dat de volgende uitvoeringshandelingen zijn vereist voor implementatie van het akkoord:

1. ondertekening door of namens de leninggevers van de Bestaande Kredietfaciliteit en de houders van de Bestaande Obligaties van documentatie die voorziet in toetreding tot de intercreditor agreement;
2. overdracht van de Bestaande Obligaties aan Rollercoaster B.V.;
3. vestiging van de nieuwe zekerheden;
4. notariële akte van overdracht van de Bestaande Aandelen (tenzij deze vervallen door intrekking);
5. notariële akte van uitgifte van de Nieuwe Aandelen; en
6. notariële akte van wijziging van de statuten.

6. Praktische uitvoering

Nu de uitvoeringshandelingen in kaart zijn gebracht, is de vraag hoe deze praktisch kunnen worden uitgevoerd. De WHOA zwijgt hierover. In het Voorontwerp uit 2014 was nog opgenomen dat, voor zover voor de uitvoering van een akkoord een notariële akte is vereist, de beschikking tot homologatie daarvoor in de plaats treedt.⁴⁰ Deze bepalingen zijn niet overgenomen in de WHOA. Een toelichting waarom de wetgever dat niet heeft gedaan ontbreekt. Zonder een wettelijke basis, kan er niet van worden uitgegaan dat het vonnis van homologatie in de plaats treedt van een vereiste notariële akte of andere rechtshandeling ter uitvoering. Er resteren dan nog drie mogelijkheden:

• de rechter bepaalt in het vonnis van homologatie overeenkomstig artikel 3:300 BW dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte;
• een gevolmachtigde (bijvoorbeeld het bestuur van de schuldenaar) verricht de rechtshandeling op grond van een impliciete volmacht krachtens de homologatie of een volmacht opgenomen in het akkoord; en
• ondertekening van documentatie door de betrokken partijen.

Toepassing van artikel 3:300 BW

De mogelijkheid om artikel 3:300 BW toe te passen wordt bepleit door Mennens in haar proefschrift.⁴¹ Volgens Mennens kan de rechter op grond van dit artikel bepalen dat het vonnis van homologatie hetzelfde effect heeft als een notariële akte van levering van aandelen. Mijns inziens is het echter de vraag of dit kan.

Artikel 3:300 BW luidt als volgt (vetgedrukte SvR):

Is iemand jegens een ander gehouden een rechtshandeling te verrichten, dan kan, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet, de rechter op vordering van de gerechtigde bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is (….).

Het vonnis tot homologatie wordt gewezen op een verzoek ingediend door de schuldenaar of, indien die is aangewezen, de herstructureringsdeskundige.⁴² Zij zijn echter niet, althans niet noodzakelijk, de wederpartij bij de betreffende rechtshandeling. Als het bijvoorbeeld gaat om het passeren van een akte tot levering van bestaande aandelen aan schuldeisers of een Newco, zijn de betrokken schuldeisers c.q. de Newco de gerechtigden. Zij zijn echter geen eiser of verzoeker in de verzoekschriftprocedure tot homologatie. Hoewel toepassing van artikel 3:300 BW in het vonnis van homologatie vanuit praktisch oogpunt wenselijk kan zijn, bevatten de wetgeschiedenis en de jurisprudentie geen aanknopingspunten voor een dergelijke toepassing.⁴³

Artikel 3:300 BW kan wel toepassing vinden om nakoming van het akkoord ná homologatie af te dwingen. Als een aandeelhouder na homologatie van een akkoord dat verplicht tot overdracht van zijn aandelen weigert mee te werken aan levering, kunnen de betrokken schuldeisers of, in het geval van levering aan een Newco, de Newco een vordering instellen jegens de aandeelhouder tot reële executie op de voet van artikel 3:300 BW.

Volmacht

De wettekst van de WHOA noch de toelichting rept van een volmacht om uitvoeringshandelingen te verrichten. Moulen Janssen meent niettemin dat individuele volmachten voor, bijvoorbeeld, het verlijden van een akte van uitgifte impliciet gegeven zijn met de stemming over het akkoord en de homologatie daarvan door de rechter.⁴⁴ Waar de wet zwijgt, zal het voor een notaris in de praktijk echter moeilijk zijn op basis hiervan notariële aktes te passeren.

Mennens acht het mogelijk dat het akkoord voorziet in de verlening van een volmacht, mits de volmacht nauw verband houdt met het welslagen van de herstructurering.⁴⁵ Zij wijst erop dat opname van een volmacht tot het verrichten van rechtshandelingen voor de praktische uitvoering van een akkoord gebruikelijk is in Engelse schemes of arrangement.⁴⁶ Ik ben het met Mennens eens dat het wenselijk is dat een akkoord kan voorzien in een volmacht voor het uitvoeren van uitvoeringshandelingen. Echter, er is tot op heden geen rechtspraak die bevestigt dat een volmacht opgenomen in een akkoord geldig is. Twijfel en discussie kan bestaan over de geldigheid van een volmacht ten aanzien van schuldeisers en aandeelhouders die niet hebben gestemd of tegen het akkoord hebben gestemd. De geldigheid van de volmacht namens hen te handelen moet gebaseerd zijn op artikel 385 Fw. Dat artikel bepaalt dat het gehomologeerde akkoord (ook) voor hen ‘verbindend’ is. Of dit zich ook uitstrekt tot een volmacht opgenomen in het akkoord is onzeker. Zoals hiervoor aangegeven, kwalificeert een akkoord als een overeenkomst. Dat laat ruimte voor een interpretatie dat de term ‘verbindend’ beperkt is tot verbintenisrechtelijke binding (overeenkomstig Boek 6 BW) en zich niet uitstrekt tot een volmacht. Een volmacht is immers geen verbintenisrechtelijke figuur, maar geeft een derde een bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen in naam van de volmachtgever. De regeling over de volmacht is opgenomen in Boek 3 BW en valt buiten het verbintenissenrecht.

Tot het moment dat er rechtspraak is die deze onzekerheid wegneemt, is de geldigheid van rechtshandelingen verricht op basis van een volmacht in het akkoord onzeker. Deze onzekerheid maakt het voor een notaris moeilijk om op basis van een volmacht opgenomen in het akkoord namens schuldeisers en aandeelhouders die niet of tegen het akkoord hebben gestemd notariële aktes te passeren. De notaris is immers verplicht na te gaan of de partijen bij een notariële akte adequaat zijn vertegenwoordigd.

Naast juridische overwegingen kunnen er praktische redenen zijn die eraan in de weg staan dat een notaris een akte passeert op basis van een volmacht opgenomen in het akkoord. In de gegeven casus zijn de houders van de Bestaande Obligaties gerechtigd tot de Nieuwe Aandelen. Het zal voor een notaris praktisch niet goed mogelijk zijn zelfstandig te bepalen wie de houders zijn van de Bestaande Obligaties en, daarmee, aan wie de Nieuwe Aandelen moeten worden uitgegeven. De Bestaande Obligaties kunnen immers worden verhandeld. Bij obligaties die worden gehouden in girale (book-entry) vorm via tussenkomst van een trustee of een nominee zal het voor de notaris praktisch niet mogelijk zijn de identiteit van houders van de Bestaande Obligaties te achterhalen. In dat geval zal het ten minste nodig zijn dat de Bestaande Obligatiehouders na homologatie bewijs overleggen dat zij obligatiehouder zijn op een bepaalde datum (waarna verhandeling is geblokkeerd). Daarbij komt dat een notaris wettelijk verplicht is comparanten te identificeren overeenkomstig de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).

Ondertekening van documentatie na homologatie

De mogelijkheid dat de betrokken schuldeisers en aandeelhouders na homologatie documentatie tekenen lijkt op het eerste gezicht lastig en bezwaarlijk. In de praktijk valt dat mee, in ieder geval ten aanzien van aandeelhouders en schuldeisers die onder het akkoord recht hebben op een uitkering. Het akkoord kan eenvoudig bepalen dat om aanspraak te maken op de uitkering van nieuwe schuldinstrumenten of aandelen, partijen getekende stukken moeten overleggen. Die kunnen omvatten een (gelegaliseerde) volmacht voor de ondertekening van een notariële akte, stukken ter identificatie conform de Wwft, stukken ten aanzien van de overdracht van bestaande vorderingen (of obligaties) aan de schuldenaar conform het akkoord en stukken die voorzien in toetreding tot de nieuwe kredietdocumentatie en, indien relevant, een aandeelhoudersovereenkomst. Het akkoord bepaalt in dat geval dat de vorderingen uit hoofde van de betreffende geherstructureerde schulden na homologatie niet geldend kunnen worden gemaakt anders dan door aanspraak te maken op een uitkering onder het akkoord.⁴⁷ Tot dat moment van uitkering belichamen de geherstructureerde schulden dus een recht op uitkering overeenkomstig het akkoord.

Een dergelijke constructie biedt, naast rechtszekerheid, ook andere voordelen. Het geeft houders van obligaties die in een akkoord worden betrokken de mogelijkheid hun obligaties te blijven verhandelen tot het moment dat zij aanspraak maken op uitkering conform het akkoord. Verder biedt deze constructie ook de mogelijkheid rekening te houden met beperkingen op het aanbieden van (nieuwe) obligaties en aandelen die voortvloeien uit het effectenrecht dat van toepassing is op de aanbieding van effecten in de jurisdicties waar de rechthebbenden onder het akkoord woonachtig of gevestigd zijn.⁴⁸

De ondertekening van documentatie door aandeelhouders die geen uitkering onder het akkoord tegemoet kunnen zien, zal mogelijk wel lastig zijn. Zij hebben immers geen belang. Dat speelt met name als een akkoord voorziet in een gedwongen overdracht van aandelen. Dat kan een reden zijn om te kiezen voor intrekking van bestaande aandelen in plaats van een overdracht. Er kan echter een reden zijn om het akkoord te implementeren door middel van een overdracht van bestaande aandelen, bijvoorbeeld aan een Newco die vervolgens de Nieuwe Aandelen uitgeeft. Als de aandeelhouder in dat geval, ná homologatie, weigert mee te werken aan levering kunnen de schuldeisers (of de Newco) aan wie de aandelen onder het akkoord moeten worden overgedragen een vordering tot nakoming instellen met het verzoek het vonnis op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats te stellen van de akte van levering.

7. Samenvatting

Een akkoord onder de WHOA kan voorzien in een nieuwe kapitaalstructuur die bestaat uit nieuwe schuldinstrumenten met een onderlinge rangorde en omzetting van schuld in aandelenkapitaal. Om een dergelijke nieuwe kapitaalstructuur vorm te geven is documentatie vereist. Behalve documentatie waarin de voorwaarden van de schuldinstrumenten is opgenomen, omvat dit ook een intercreditor agreement om die nieuwe rangorde uit te werken. Verder zullen schuldeisers die aandelen krijgen, veelal verlangen dat afspraken over governance en een verkoop (tag along / drag along) worden vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst en gewijzigde statuten. De wet voorziet niet in de mogelijkheid een eenmaal aangeboden akkoord te wijzigen of aan te vullen. Gelet hierop, moet mijns inziens alle documentatie die het akkoord implementeert in definitieve vorm aanwezig en als bijlage zijn bijgevoegd als het akkoord wordt aangeboden.

Het akkoord voorziet in een wijziging van rechten van schuldeisers en aandeelhouders. De wijziging waar een akkoord op kan zien betreft een wijziging van het recht nakoming door de schuldenaar van de op hem rustende verplichtingen af te dwingen. Hieruit volgt dat het akkoord de vermogensverschaffers niet tegen hun wil een verplichting kan opleggen om extra financiering of kapitaal ter beschikking te stellen. Als in het kader van een akkoord nieuwe financiering wordt aangetrokken, kunnen schuldeisers of aandeelhouders dus niet door middel van een akkoord worden verplicht daarin deel te nemen. Het is wel mogelijk hen de optie te geven te participeren.

De mogelijkheden om andersoortige verplichtingen op te leggen worden beperkt door het doel en de strekking van een akkoord onder de WHOA. Doel en strekking is om vereffening in faillissement te voorkomen door de vermogensverschaffers een alternatief te geven ten opzichte van een vereffening in faillissement. Een reorganisatieakkoord creëert een nieuwe vermogensstructuur, die de reorganisatiewaarde na implementatie van het akkoord verdeelt onder de vermogensverschaffers. Andersoortige verplichtingen kunnen mijns inziens worden opgelegd als die strekken tot implementatie van de verdeling van de reorganisatiewaarde zoals voorzien in het akkoord of als die zijn opgenomen in het belang van de vermogensverschaffers die worden betrokken in het akkoord. De hiervoor genoemde bepalingen in een intercreditor agreement en aandeelhoudersovereenkomst vallen hieronder.

Een gehomologeerd akkoord kwalificeert juridisch als een meerpartijenovereenkomst tussen de schuldenaar en de schuldeisers en aandeelhouders die in het akkoord worden betrokken. Het akkoord heeft geen goederenrechtelijk effect en bindt derde partijen niet. Dit betekent dat voor de implementatie van een akkoord uitvoeringshandelingen nodig zijn als het akkoord voorziet in overdracht van vorderingen of aandelen, de uitgifte van aandelen of de vestiging van nieuwe zekerheden. Ook zijn uitvoeringshandelingen nodig als het akkoord voorziet in het aangaan van herstructureringsdocumenten met partijen die niet in het akkoord zijn betrokken, zoals een nieuwe financier of een nieuwe zekerhedenagent. De WHOA voorziet er wel in dat geen aandeelhoudersbesluiten nodig zijn voor de uitvoering van het akkoord. Dat betekent dat intrekking van aandelen kan worden geëffectueerd op basis van een gehomologeerd akkoord zonder dat nadere uitvoeringshandelingen nodig zijn.

Het is twijfelachtig of het vonnis van homologatie op de voet van artikel 3:300 BW kan bepalen dat dit vonnis in de plaats komt van uitvoeringshandelingen. De wettekst en de toelichting bieden voorts geen basis om aan te nemen dat het vonnis tot homologatie impliciet een volmacht inhoudt tot het verrichten van rechtshandelingen ter uitvoering van het akkoord. Het is vervolgens de vraag of het akkoord zelf kan voorzien in een dergelijke volmacht. De geldigheid van die volmacht moet ten aanzien van partijen die niet hebben gestemd of tegen hebben gestemd zijn gebaseerd op artikel 385 Fw, dat bepaalt dat het gehomologeerde akkoord (ook) voor hen ‘verbindend’ is. Het is wenselijk dat dit zich ook uitstrekt tot een volmacht opgenomen in het akkoord. Of dat ook zo is, is op basis van wettekst en de toelichting echter niet duidelijk. De kwalificatie van een akkoord als een overeenkomst laat ruimte voor een beperkte interpretatie van de term ‘verbindend’, die zich niet uitstrekt tot een volmacht tot het verrichten van uitvoeringshandelingen. Ondertekening door schuldeisers en aandeelhouders van documentatie na homologatie is minder lastig en bezwaarlijk dan het lijkt. De toekenning onder het akkoord van nieuwe schuldinstrumenten en aandelen kan in het akkoord afhankelijk worden gesteld van ondertekening van documentatie en overlegging van stukken. De ondertekening van documentatie door aandeelhouders die geen uitkering onder het akkoord tegemoet kunnen zien, is mogelijk wel lastig. Dit speelt met name als een akkoord voorziet in een gedwongen overdracht van aandelen. Dat kan een reden zijn om te kiezen voor intrekking van bestaande aandelen in plaats van een gedwongen overdracht.

Noten

¹ Zie Gewijzigd voorstel van wet, 26 mei 2020, Eerste Kamer, 35249, aangenomen door de Eerste Kamer op 6 oktober 2020.

² Art. 384 lid 2 sub e Fw. Dit artikel ziet op de uitvoering van het akkoord. Als een akkoord voorziet in omzetting van vorderingen in aandelen of nieuwe schuldinstrumenten, onderzoekt de rechtbank of deze omzetting op het toegezegde tijdstip zal kunnen plaatsvinden. Het onderzoek van de rechtbank op basis van dit artikel betreft niet de vraag of toekomstige nakoming van de verplichtingen uit de in het akkoord voorgestelde lening zeker is (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 68 en 69).

³ R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen, (Monografiën BW, nr. B44). Deventer: Kluwer 2009, nr. 75 en Asser/Sieburgh 6-11 2017/333.

⁴ Alternatief zou zijn dat de zekerheden worden gehouden door de kredietgevers onder de Nieuwe Kredietfaciliteit, de leninggevers onder de Nieuwe Lening en de houders van de Nieuwe Obligaties gezamenlijk (in een gemeenschap). Dat zou de uitwinning van de zekerheden echter ernstig kunnen bemoeilijken. Zie hierover GS Verbintenissenrecht, art. 6:15 BW, aant. 15.

⁵ Zie o.a. Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/44 en 45.

⁶ Zie A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement, Onderneming & Recht, nr. 118, Deventer: Wolter Kluwer 2020, § 8.5.4, § 9.3.8 en § 10.3.

⁷ Zie in deze ook Moulen Janssen en Rensen ten aanzien van concepten voor de notariële akten van statutenwijziging en uitgifte, S.C.E.F. Moulen Janssen en G.J.C. Rensen, ‘Notariële overpijnzingen bij de WHOA’, WPNR 2018/7178, p. 21 en 22.

Overigens lijkt het niet nodig documentatie van strikt technische aard die niet voorziet in rechten en verplichtingen bij het akkoord te voegen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een instrument dat enkel en alleen een overdacht bewerkstelligt zoals voorzien in het akkoord.

⁸ Art. 384 lid 1 sub e.

⁹ Zie Mennens t.a.p., § 7.3.3.5.

¹⁰ Zie MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 12: ‘Het staat de schuldenaar in beginsel vrij om zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers een aandeelhouders aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht’. Zie ook Mennens t.a.p., p. 206.

¹¹ Zie MvT, p. 34.

¹² Zie Mennens t.a.p., p 460 en N.W.A. Tollenaar, ‘De akkoordprocedure onder het Voorontwerp WHOA’, in H.J. De Kluiver (red.), Het dwangakkoord buiten faillissement (preadviezen Vereeniging Handelsrecht), Zutphen: Paris 2017, § 2.9.1.

¹³ Zie Mennens t.a.p., § 7.6.6.

¹⁴ Het ontbreken van een dergelijke regeling zal voor de rechtbank aanleiding zijn homologatie te weigeren op de grond dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd (art. 384 lid 2 sub e Fw).

¹⁵ Tollenaar kwalificeert dergelijke verplichtingen als een ‘grijs gebied’ in een ‘schemerzone’ ten aanzien waarvan de rechtspraak verder zal moeten uitmaken wat wel en niet is toegestaan. Zie N.W.A. Tollenaar, ‘De akkoordprocedure onder het Voorontwerp WHOA’, in H.J. De Kluiver (red.), Het dwangakkoord buiten faillissement (preadviezen Vereeniging Handelsrecht), Zutphen: Paris 2017, § 2.9.1.

¹⁶ Zie Mennens t.a.p., § 4.7

¹⁷ Zie de overweging in de aanhef van de wet ‘dat het wenselijk is om in de Faillissementswet een regeling te treffen op basis waarvan de rechtbank kan overgaan tot homologatie van een akkoord betreffende de herstructurering van schulden’. Zie ook MvT p. 5, die vermeldt dat doel van het akkoord kan zijn (i) het afwenden van een dreigend faillissement die na een herstructurering van de schulden weer financieel gezond is of (ii) een alternatief te bieden voor afwikkeling van een onderneming die geen overlevingskansen meer heeft waarbij een beter resultaat wordt behaald dan in faillissement. Ik laat de laatste mogelijkheid (liquidatieakkoord) in deze bijdrage buiten beschouwing.

¹⁸ Zie Mennens t.a.p. p. 206. Mennens wijst in dit verband ook op Van der Feltz II p. 198: ‘Het akkoord dient om de schuldeisers de gelegenheid te geven om te beslissen over de vraag wat zij verkiezen: minnelijke liquidatie of gerechtelijke’.

¹⁹ Zie Mennens, t.a.p., p. 438. De voorgestelde verdeling kan worden opgelegd aan de betrokken vermogensverschaffers, omdat hun klasse daarmee instemt of omdat de verdeling plaatsvindt overeenkomstig de geldende rangorde (vgl art. 384 lid 4 sub b). Zie ook MvT p. 5.

²⁰ Zie MvT, p. 5.

²¹ Zie Mennens t.a.p., p. 444.

²² Zie Mennens t.a.p., p. 442-442.

²³ Zie Mennens t.a.p., p. 443.

²⁴ Op deze basis acht Mennens het niet mogelijk het toepasselijke recht of forumkeuze door middel van een akkoord aan te passen. Mennens betwijfelt verder of stemmeerderheden voor toekomstige besluiten van syndicaatsleden of obligatiehouders door het akkoord gewijzigd kunnen worden. Zie Mennens t.a.p., p. 443- 444.

²⁵ Mennens t.a.p., p. 446.

²⁶ Zie Mennens t.a.p., § 4.7 en p. 445 en 461.

²⁷ Deze benadering komt overeen met die in het kader van het Engelse scheme of arrangements. Zie Mennens t.a.p. p. 460 en de aldaar aangehaalde literatuur en praktijkvoorbeelden.

²⁸ Zie N.W.A. Tollenaar, Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2016, § 5.7.

²⁹ Zie voor het belang van tag along/drag along bepalingen ook Tollenaar diss. 2016, p. 133.

³⁰ Zie uitvoerig over het rechtskarakter van het akkoord, Mennens t.a.p., § 7.2.

³¹ Zie Mennens t.a.p., p. 778.

³² Zie Mennens t.a.p., p. 778.

³³ Zie Mennens, t.a.p., p. 462 en S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘Het dwangakkoord buiten faillissement onder de WHOA en de Aandeelhouder. Onder druk worden vennootschappelijke verhoudingen vloeibaar?’, Ondernemingsrecht 2019/17, § 4.2.4.

³⁴ Art. 2:196 BW.

³⁵ S.C.E.F. Moulen Janssen, ‘De positie van aandeelhouders bij preventieve herstructureringen’, Serie Van der Heijden Instituut nr. 163, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 310.

³⁶ Art. 370 lid 5 laatste volzin.

³⁷ In het geval van een overdracht naar Nederlands recht, is een akte vereist. Zie art. 3:94 BW.

³⁸ Als de Bestaande Obligaties worden beheerst door buitenlands recht, is mogelijk een overdracht naar buitenlands recht nodig.

³⁹ Zie S.C.E.F. Moulen Janssen 2020, t.a.p., § 6.5.11.4 onder d.

⁴⁰ Zie art. 370 lid 3 sub c en art. 381 lid 2 Voorontwerp 2014.

⁴¹ Zie Mennens t.a.p., p. 462.

⁴² Art. 383 lid 1 Fw.

⁴³ Het is daarnaast de vraag hoe toepassing van art. 3:300 BW in een vonnis tot homologatie zich verhoudt tot de strekking van art. 3:300 BW. Art. 3:300 BW vormt het sluitstuk voor de reële executie ter zake van de verplichting tot het verrichten van een rechtshandeling. Doel en strekking is te voorkomen dat een feitelijk en juridisch onmogelijke situatie ontstaat doordat de wederpartij de gewenste rechtshandeling niet wil of kan verrichten. Het vonnis tot homologatie kan weliswaar een verplichting creëren tot het verrichten van een rechtshandeling, maar daarmee is nog niet gegeven dat de relevante partijen de gewenste rechtshandelingen niet willen of kunnen verrichten. Zie Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:300, aant. 2.

⁴⁴ Zie Moulen Janssen 2020, t.a.p., § 6.5.11.4 onder d. Josephus Jitta heeft in zijn preadvies uit 2017 de suggestie gedaan om in de wet te bepalen dat voor het verlijden van de akte van uitgifte ter uitvoering van het akkoord, geen volmachten van de betrokken aandeelhouders zijn vereist. Zie M.W. Josephus Jitta in: H.J. De Kluiver (red.), Het dwangakkoord buiten faillissement (preadviezen Vereeniging Handelsrecht), Zutphen: Paris 2017, p. 148. Deze suggestie heeft de wetgever echter niet overgenomen.

⁴⁵ Zie Mennens, t.a.p., p. 461.

⁴⁶ Illustratief in dit verband is het scheme of arrangements voor de herstructurering van Hema. Krachtens art. 3 van dat scheme geven alle Scheme Creditors een volmacht aan de schuldenaar om alle Restructuring Documents te tekenen andere uitvoeringshandelingen te verrichten. De voorwaarden van het akkoord en de daaronder uit te geven schuldinstrumenten zijn opgenomen in de Restructuring Documents waar het scheme naar verwijst.

⁴⁷ Een interessante vraag in dit verband is of het akkoord kan voorzien in verval van aanspraken als de betrokken schuldeisers niet binnen een bepaalde termijn aanspraak maken uit uitkering onder het akkoord. Een dergelijk vervalbeding wordt wel opgenomen in composition plans onder US Chapter 11 procedures. Zie bijvoorbeeld het composition plan van Almatis, te raadplegen via https://bankrupt11.com/dockets/documents/e_abv401/

⁴⁸ Dit speelde ook een rol in het scheme van Hema. Dit scheme bepaalt dat alleen schuldeisers die kwalificeren als Eligible Person onder het toepasselijke effectenrecht onder het akkoord aanspraak kunnen maken op de nieuwe obligaties en aandelen. Voor partijen die geen Eligible Person zijn biedt het scheme een oplossing die erin voorziet dat de betreffende effecten worden gehouden door een trustee die deze op verzoek van de betrokken schuldeiser levert aan een door hem aangewezen persoon die wel kwalificeert als een Eligible Person. Als binnen een periode van twaalf maanden geen Eligible Person is aangewezen, kan de trustee de betreffende effecten verkopen en de netto-opbrengst afdragen.