Routeplanner WHOA

Doelstelling en werking

Het hoofddoel van de WHOA¹ is ondernemingen waarvoor insolventie dreigt een instrument te bieden waarmee financiële problemen tijdig kunnen worden opgelost om een faillissement te voorkomen.² Door middel van een dwangakkoord buiten faillissement kunnen de kapitaalstructuur en (financierings)lasten van de onderneming in lijn worden gebracht met de verdiencapaciteit. Een onderneming moet dus enerzijds noodlijdend zijn maar anderzijds wel levensvatbaar na implementatie van een akkoord. Als de rechter het akkoord goedkeurt (homologeert) is het bindend voor schuldeisers en aandeelhouders van wie het akkoord de rechten beoogt te wijzigen. Ook als zij zich verzetten. De rechter beoordeelt of het akkoord op basis van zuivere besluitvorming tot stand is gekomen, of het noodzakelijk is en (bij verzet) of het redelijk en eerlijk is. De WHOA biedt daartoe procedurele en inhoudelijke criteria.

Voor inwerkingtreding van de WHOA vereist een akkoord buiten faillissement en surseance van betaling in beginsel consensus van alle betrokken partijen. Slechts in uitzonderlijke gevallen is het mogelijk deelname aan een dergelijk akkoord af te dwingen. Een dwangakkoord in surseance of faillissement is alleen mogelijk voor concurrente schuldeisers en kan zich dus niet uitstrekken tot aandeelhouders, preferente schuldeisers of pand- en hypotheekhouders. De mogelijkheid om medewerking aan een noodzakelijk en redelijk akkoord te weigeren geeft dergelijke partijen een perverse prikkel om een hogere prijs te vragen voor hun medewerking dan waar zij op basis van hun rang en positie recht op hebben. De WHOA moet de stok achter de deur zijn om dat te ontmoedigen.

De wet is erop gericht schuldeisers en aandeelhouders meer (en in ieder geval niet minder) te bieden dan de faillissementswaarde van de onderneming en de meerwaarde die door het akkoord kan worden behouden of gerealiseerd, de reorganisatiewaarde, eerlijk onder hen te verdelen. De kans dat die reorganisatiewaarde wordt behouden of gerealiseerd én groter is dan bij een reorganisatie vanuit faillissement of surseance van betaling, wordt vergroot doordat het bestuur in principe de leiding houdt over de onderneming (debtor in possession) en niet de curator en doordat verlies van going concern waarde door een faillissement wordt voorkomen.³ Zelfs schuldeisers en aandeelhouders die (als klasse) niet instemmen met het akkoord kunnen door de rechter aan het akkoord worden gebonden als zij onder het akkoord hun fair share in de reorganisatiewaarde krijgen. Door homologatie wordt het akkoord verbindend, ook voor de crediteuren en aandeelhouders die niet hebben ingestemd. En de WHOA is gericht op snelheid: tegen beslissingen van de rechtbank op grond van de WHOA staat in beginsel geen rechtsmiddel open.⁴ ,⁵

Welke stappen moeten worden gezet om naar een gehomologeerd akkoord toe te werken?

Stap 1: liquiditeitsprognose en probleemanalyse

De WHOA biedt als gezegd een instrument voor financieel noodlijdende maar levensvatbare bedrijven.⁶ Met een gehomologeerd akkoord kunnen rechten van schuldeisers en aandeelhouders worden gewijzigd zonder hun medewerking.⁷ Een belangrijke beperking is dat de wet niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten.⁸ Een wezenlijke vraag die al vroeg beantwoord moet worden is daarom of de onderneming noodlijdend is in financiële zin en niet in operationele zin, bijvoorbeeld omdat een ontslagronde essentieel is voor de oplossing.

Voor toegang tot de WHOA vereist de wet dat de schuldenaar ‘verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan’.⁹ De toelichting bij het wetsvoorstel typeert deze toestand als ‘dreigende insolventie’ en ‘onvermijdelijke insolventie’.¹⁰ Doorgaans zal deze toestand aannemelijk gemaakt kunnen worden met een liquiditeitsprognose.¹¹ De eerste horde is genomen als daaruit blijkt dat de schulden (op termijn, bijvoorbeeld binnen een jaar) niet meer kunnen worden betaald. Het bestaan van deze ‘dreigende insolventie’ zal getoetst worden door de rechtbank wanneer deze betrokken raakt (in ieder geval bij homologatie van het akkoord¹²). Schuldeisers en aandeelhouders kunnen op dit punt dan ook verweer voeren. Het kan raadzaam zijn de liquiditeitsprognose door een externe deskundige te laten valideren, om de objectiviteit en betrouwbaarheid te vergroten.

De WHOA is bedoeld om financieringslasten te verlagen en kan daarnaast worden gebruikt om verlieslatende contracten (bleeders) te beëindigen (waarover later meer). Als het probleem echter in de operationele sfeer ligt, in personeelskosten of een achterhaalde strategie, biedt de WHOA geen oplossing. Tenminste, niet zonder meer. Toepassing van de WHOA kan wel onderdeel zijn van een breder traject waarin binnen de grenzen van het arbeidsrecht of (markt)strategisch wordt gereorganiseerd. Als een financiële herstructurering wordt gecombineerd met en afhankelijk wordt van een operationele reorganisatie zal de slagingskans daarvan voldoende groot moeten zijn om stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders te overtuigen dat de reorganisatiewaarde zal worden gerealiseerd.¹³

In de eerste fase moet dus inzichtelijk worden dat de onderneming financieel noodlijdend is maar levensvatbaar en dat de knelpunten niet in de operationele sfeer liggen of kunnen worden opgelost.¹⁴

De WHOA biedt ook een oplossing wanneer de onderneming (mede) gebukt gaat onder een ‘lopende overeenkomst’. De schuldenaar kan de wederpartij een voorstel doen tot wijziging of beëindiging van de overeenkomst. Stemt deze daar niet mee in, dan kan de schuldenaar, bij het verzoek tot homologatie van het akkoord de rechtbank vragen toestemming te verlenen voor tussentijdse opzegging van de overeenkomst. De schadevergoeding die hier mogelijk uit voortvloeit, kan worden betrokken in het akkoord.¹⁵

Bij aanvang verdient ook de bekostiging van het proces aandacht. Rekening dient te worden gehouden met de kosten van financieel advies en een advocaat,¹⁶ maar ook met griffiekosten¹⁷ en de kosten van door de rechtbank aan te wijzen of aan te stellen functionarissen.¹⁸ De WHOA is alsnog onbegaanbaar als deze kosten niet kunnen worden betaald of te hoog zijn in verhouding tot de meerwaarde van een akkoord, te weten het verschil tussen de reorganisatiewaarde en de faillissementswaarde. Daarmee komen wij bij de volgende stap, waardering.

Stap 2: waardering en business plan

Uitgangspunt van (en voorwaarde voor) een akkoord onder de WHOA is dat schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een aanmerkelijk slechtere positie zullen komen dan in faillissement (no creditor worse off).¹⁹ Daarom moet de faillissementswaarde in een vroeg stadium worden bepaald. De faillissementswaarde is de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement.²⁰

De WHOA biedt uitkomst als de reorganisatiewaarde groter is dan de faillissementswaarde van de onderneming; daarmee is het immers in het belang van de stakeholders die een uitkering krijgen onder het akkoord daadwerkelijk de reorganisatiewaarde te realiseren.

De reorganisatiewaarde is de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt.²¹ Dit is de waarde die in het akkoord verdeeld dient te worden onder de betrokken schuldeisers en aandeelhouders. De reorganisatiewaarde is afhankelijk van het business plan van de onderneming na de herstructurering overeenkomstig het akkoord.²²

De reorganisatiewaarde moet dus hoger zijn dan de faillissementswaarde. Het verschil zal bovendien wel groot genoeg moeten zijn om voldoende schuldeisers en aandeelhouders te prikkelen mee te werken en de kosten van de reorganisatie te rechtvaardigen. Bovendien zal bij een klein verschil het risico groter zijn dat schuldeisers en aandeelhouders de waarderingen met succes ter discussie stellen als de rechter moet beslissen over homologatie. Geschillen daarover kunnen tot afwijzing van een homologatieverzoek leiden.

Het akkoord moet stemgerechtigden informeren over de reorganisatiewaarde, de faillissementswaarde en over de uitgangspunten en aannames gehanteerd bij de berekening van deze waardes.²³ Als weerstand en verweer wordt verwacht over (de berekening van) deze waardes, kan het raadzaam zijn deze extern te laten valideren, evenals bij de liquiditeitsprognose. Voorts kan het verstandig zijn, al dan niet op basis van externe validatie, vroegtijdig in gesprek te gaan met belanghebbenden om te peilen hoe zij die waardes beoordelen en waar nodig mogelijke bezwaren te adresseren of al op voorhand voor te leggen aan de rechter. Wij gaan daarop nader in bij de bespreking van de strategie.

De reorganisatiewaarde en faillissementswaarde zijn niet de enige waardes die moeten worden bepaald. Bij de indeling van de klassen schuldeisers en aandeelhouders die worden betrokken in het akkoord moet worden gewaardeerd waarop schuldeisers aanspraak kunnen maken in faillissement (zie hierna voor de klassenindeling). Indien sprake is van eenzijdige beëindiging van een lopende overeenkomst op basis van de WHOA zal de schade die een wederpartij daardoor lijdt moeten worden begroot. In een voorkomend geval zullen ook de rechten gewaardeerd moeten worden die aan een klasse worden aangeboden onder het akkoord zodat de verschillende rechten die aan verschillende klassen worden aangeboden onderling kunnen worden vergeleken om te bepalen of sprake is van een eerlijke verdeling.²⁴ Daarmee komen wij bij het verdelingsvraagstuk.

Stap 3: inschatting haalbaarheid en voorlopige klassenindeling

Over het akkoord wordt gestemd in klassen. De rechter zal het akkoord niet homologeren als niet ten minste één klasse van schuldeisers heeft ingestemd.²⁵ Als het akkoord de rechten wijzigt van schuldeisers die in faillissement een uitkering zouden krijgen (die in the money zijn) moet ten minste één zo een klasse instemmen.²⁶ Klassen dienen zo ingedeeld te worden dat deze bestaan uit schuldeisers of aandeelhouders met een vergelijkbare positie wat betreft de rechten die zij bij een vereffening in faillissement hebben of op basis van het akkoord aangeboden krijgen.²⁷ Vorderingen die krachtens de wet of overeenkomst een verschillende rang hebben moeten in ieder geval in verschillende klassen worden ingedeeld. Voor kleine mkb’ers (kortweg een schuldeiser met maximaal vijftig werknemers of rechtspersonen als bedoeld in de artikelen 2:395a en 2:396 BW) met een handelsvordering (een vordering voor geleverde goederen of diensten) of vordering uit onrechtmatige daad (steeds voor zover concurrent) geldt ten slotte dat zij in een aparte klasse te worden ingedeeld als aan hen minder dan twintig procent van hun vordering wordt toebedeeld.²⁸ Schuldeisers met een pand- of hypotheekrecht zullen doorgaans in twee klassen worden ingedeeld: een klasse voor het gedeelte waarvoor zij in faillissement uit hoofde van hun zekerheidsrecht verhaal kunnen nemen en een klasse voor het overige, ongedekte (blanco) deel van hun vordering.²⁹

Voor het blanco deel ligt indeling in een klasse met andere concurrente schuldeisers overigens niet per se voor de hand. Schuldeisers in dezelfde klasse moet namelijk (in wezen) hetzelfde aanbod worden gedaan, bijvoorbeeld geld of een vordering. Een financier kan echter eerder dan een andere concurrente schuldeiser geneigd zijn (meer) waarde te zien in een vordering dan in geld terwijl geld (liquiditeit) bijzonder schaars zal zijn in een WHOA-scenario.³⁰ Dit kan de schuldenaar (onderhandelings)ruimte geven de financier voor zijn blanco vordering een opnieuw gesecureerde vordering te bieden, en zo geld aan boord te houden, en andere concurrente schuldeisers geld. Bovendien kunnen die andere concurrente schuldeisers mkb’ers zijn met een handelsvordering of schadeclaim wie, anders dan een financier met een kredietvordering, in beginsel ten minste twintig procent van hun vordering moet worden geboden (daarover meer hierna). Een andere reden, ten slotte, om in een voorkomend geval een separate klasse voor de bedrijfsmatige financier voor zijn blanco vordering te maken is dat anders de belangen van schuldeisers binnen een klasse te ver uiteenlopen.

Bij de klassendeling mág namelijk rekening gehouden worden met andere factoren die van invloed kunnen zijn op de manier waarop schuldeisers en aandeelhouders het akkoord beoordelen, bijvoorbeeld verschillende fiscale gevolgen³¹ of uiteenlopende persoonlijke belangen.³²

Op basis van een (voorlopige) klassenindeling zal dus moeten worden ingeschat of ten minste één in the money klasse van schuldeisers waarvan de rechten worden gewijzigd met het akkoord zal instemmen. Het belang van de klassenindeling is erin gelegen dat een klasse die niet met de vereiste meerderheid instemt een aantal extra gronden heeft om bij de rechter bezwaar te maken tegen homologatie. Schuldeisers en aandeelhouders die behoren tot een klasse die wel instemt kunnen, als zij zelf niet hebben ingestemd en afgezien van de gronden die rechtbank ambtshalve onderzoekt, alleen bezwaar maken op de grond dat zij onder het akkoord slechter af zijn dan in het geval van faillissement (no creditor worse off). Niet-instemmende leden van een niet-instemmende klasse kunnen daarentegen ook bezwaar maken op de grond dat het akkoord, ten nadele van hen, niet voorziet in een eerlijke verdeling van de reorganisatiewaarde.

Onder de WHOA gelden vier afwijzingsgronden die de rechter toetst op verzoek van een niet-instemmende stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder uit een niet-instemmende klasse:³³

1. Uitgangspunt is dat de reorganisatiewaarde moet worden verdeeld conform de wettelijke en/of contractuele rangorde (de absolute priority rule).³⁴ Op grond van deze regel kunnen schuldeisers en aandeelhouders met een lagere rang geen uitkering ontvangen of rechten behouden als de rechten van een schuldeiser met een hogere rang onder het akkoord worden gewijzigd. Van dit uitgangspunt mag worden afgeweken als daar een redelijke grond voor bestaat en de getroffen schuldeisers of aandeelhouders niet in hun belang worden geschaad. Dit laatste impliceert volgens de minister dat sprake moet zijn van een tegenprestatie.³⁵ In de consultatiefase werd in dit verband als voorwaarde gesteld ‘een marktconforme tegenprestatie voor de verschaffing van een krediet in de vorm van een geldlening of van nieuw kapitaal’.³⁶ Deze specifieke invulling is in de definitieve wettekst opgegaan in de algemene criteria van redelijke grond en geen geschaad belang.³⁷ De minister noemt naast nieuw krediet of kapitaal meer voorbeelden zoals inbreng door een aandeelhouder van een merkrecht met instemming van financiers in ruil voor aandelen die anders op hen zouden zijn overgegaan,³⁸ een afwijking van de wettelijke rangregeling om een chef-kok bij een groot sterrenrestaurant in dienst te houden³⁹ en bevoordeling van (mkb-)leveranciers (bijvoorbeeld door hen buiten het akkoord te laten, hetgeen in de praktijk waarschijnlijk regelmatig zal gebeuren) omdat een goede verstandhouding met hen essentieel is om de onderneming voort te kunnen zetten en de taart (de reorganisatiewaarde) te vergroten.⁴⁰ Gelet op deze voorbeelden lijkt goed verdedigbaar dat een afwijking van de rangorde (waaronder ook begrepen kan worden de inbreng van nieuwe waarde tegen een aandeel in de reorganisatiewaarde) de reorganisatiewaarde moet vergroten of noodzakelijk moet zijn om deze te realiseren en in beide gevallen niet verder mag gaan dan nodig, of alleen ten koste mag gaan van een instemmende klasse (ook wel gifting genoemd).⁴¹
2. Schuldeisers moeten in principe kunnen kiezen voor een uitkering in geld (de ‘cash out’-optie ook wel uitstaprecht) gelijk aan het bedrag dat zij bij vereffening in faillissement zouden hebben ontvangen. Deze optie moet dus in het akkoord geboden worden en deze cash out moet dan ook gefinancierd worden. Een uitzondering op deze regel geldt voor bedrijfsmatige financiers met een pand- of hypotheekrecht. Voor hen geldt dat zij voor het gesecureerde deel van hun vordering wel gedwongen kunnen worden genoegen te nemen met een nieuwe of gewijzigde schuldvordering, met dien verstande dat zij niet slechter af mogen zijn dan in faillissement (no creditor worse off). Als een gesecureerde schuldeiser in faillissement voor zijn gesecureerde vordering bijvoorbeeld wel een uitkering of executie-opbrengst in geld zou krijgen maar volgens het akkoord ‘blijft zitten’ met een lening met gewijzigde zekerheden, zal die positie (lening en zekerhedenpakket⁴²) ten minste evenveel waard moeten zijn. Dit vergt daarom onder omstandigheden zowel een inschatting van de faillissementswaarde van de zekerheden als van de waarde van wat daarvoor in de plaats onder het akkoord wordt aangeboden.
3. Bedrijfsmatige financiers met een pand- of hypotheekrecht kunnen voor het gedekte deel van hun vordering niet gedwongen worden genoegen te nemen met (certificaten van) aandelen.
4. Aan de hiervoor genoemde mkb’ers met een handelsvordering of vordering uit onrechtmatige daad⁴³ moet in beginsel minstens twintig procent van hun vordering worden toebedeeld, in geld of in een andere vorm. Met een zwaarwegende grond mag hiervan worden afgeweken; deze groep dient dan wel in een separate klasse te worden opgenomen (zie hiervoor). In de Tweede Kamer zijn enkele mogelijke voorbeelden van zwaarwegende gronden geopperd, zoals wanneer een vordering voor minder dan twintig procent is gekocht of wanneer er niet meer dan twintig procent te verdelen valt.⁴⁴

In de praktijk zal vaak behoorlijk wat gepuzzeld moeten worden met verdelingsscenario’s om tot een klassenindeling en verdeling te komen die haalbaar en eerlijk is. Inzicht in de mogelijke indelingen en verdelingen vergt een overzicht van de schuldeisers, het bedrag van hun vorderingen (en een beoordeling indien betwist), de daaraan verbonden rang, pand- en hypotheekrechten, voorrechten en achterstellingsafspraken, de faillissementswaarde van die posities en de waarde van wat daarop wordt aangeboden, en inzicht in de verschillende belangen van stemgerechtigden. Inzicht in hun belangen is uiteraard ook relevant om in te schatten hoe die het beste kunnen worden bevredigd om zoveel mogelijk draagvlak te vinden en de kans op homologatie te vergroten.

Een klasse heeft ingestemd met het akkoord wanneer schuldeisers dan wel aandeelhouders die ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers respectievelijk van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal behorende tot de aandeelhouders, die binnen die klasse een stem hebben uitgebracht, hebben voorgestemd.⁴⁵ Het gaat dus om het totale bedrag waarop is gestemd, niet om het aantal stemgerechtigden, en er geldt geen quorumvereiste.

Daarbij verdient het aanbeveling te streven naar zo ruim mogelijke meerderheden binnen de klassen en naar instemming door zo veel mogelijk klassen (liefst alle). Als alle klassen instemmen zal de rechter immers niet hoeven te toetsen aan de absolute priority rule en de andere aanvullende weigeringsgronden waar niet-instemmende leden van een niet-instemmende klasse een beroep op kunnen doen. Voorts zal in een fors aantal tegenstemmers aanleiding kunnen worden gevonden de legitimiteit van de klassenindeling te toetsen. De vraag kan dan worden opgeworpen of de belangen binnen de klasse(n) niet te veel uiteenlopen. In uitzonderlijke gevallen zal de rechtbank daarin, bij gebrek aan legitimiteit, een reden kunnen vinden de homologatie te weigeren.⁴⁶

Hiervoor hebben wij opgemerkt dat het raadzaam kan zijn om vroegtijdig in gesprek te gaan met (potentiële) stemgerechtigden over aspecten die voor hen van belang zijn en uiteindelijk zelfs aan homologatie in de weg kunnen staan. We noemden de liquiditeitsprognose en de reorganisatie- en faillissementswaarde maar ook over de mogelijke klassenindeling en het voorgenomen aanbod onder het akkoord kan dit in de rede liggen. De vraag naar de te volgen strategie dient zich hiermee aan.

Stap 4: strategie

Kernvragen bij het bepalen van de strategie zijn:

1. Hoe gevoelig voor weerstand zijn de liquiditeitsprognose, probleemanalyse, waardering en voorgenomen waardeverdeling en klassenindeling? Hoe minder evident deze zijn (hoe meer omstreden bijvoorbeeld de gehanteerde uitgangspunten en aannames van waarderingen zijn) hoe hoger het risico dat deze kansrijk worden aangevochten.⁴⁷ Dat risico is procesmatig en inhoudelijk te beperken. Om de (schijn van) invloed van tegenstrijdige belangen te beperken kan het een overweging zijn de rechtbank te vragen een herstructureringsdeskundige te benoemen die het akkoord voorbereid en aanbiedt.⁴⁸ Daarmee geeft de schuldenaar wel het initiatief met betrekking tot het aanbieden van een akkoord uit handen; de herstructureringsdeskundige is exclusief bevoegd dit te doen.⁴⁹ Dit nadeel kan echter opwegen tegen het voordeel dat de betrokkenheid van een onafhankelijke en onpartijdige herstructureringsdeskundige het akkoord meer gezag geeft als dat voorziet in behoud van zittende financiers, aandeelhouders of andere invloedrijke (verbonden) partijen die essentieel zijn voor de doorstart.⁵⁰ Indien dergelijke ‘zittenblijvende’ partijen nieuw geld willen lenen of storten, of bereid zijn door te leveren, in ruil voor een groter deel van de reorganisatiewaarde dan partijen in een vergelijkbare positie of met gelijke rang, zal het verstandig zijn de noodzaak en zakelijkheid (marktconformiteit) van dit meerdere dat aan hen toebedeeld wordt te toetsen. Als gerede twijfel bestaat over de marktconformiteit van hetgeen door (verbonden) zittenblijvers wordt geboden, kan overwogen worden (ook) andere partijen op die positie te laten bieden: voor hoeveel aandelen, wat voor langlopende vordering, distributie- of franchiseovereenkomst zouden zij op vergelijkbare wijze bereid zijn zich te verbinden aan de gereorganiseerde vennootschap? Dit wordt wel een market test genoemd. In een voorkomend geval kan zelfs gelegenheid worden geboden om een alternatief akkoord voor te stellen (competing plan). Inhoudelijk valt het risico van weerstand verder te beperken door onderbouwing door de vennootschap (de schuldenaar) zelf of door externe adviseurs. Hoe groter de kans dat schuldeisers of aandeelhouders zich tegen het akkoord zullen verzetten, hoe verstandiger het wordt te kiezen voor externe validatie van subjectieve onderdelen zoals prognoses en waarderingen of juridische validatie van de klassenindeling of beoordeling van vorderingen. De schuldenaar of de herstructureringsdeskundige kunnen dergelijke vraagstukken al voor de stemming over het akkoord aan de rechter voorleggen ter verkrijging van zekerheid (deal certainty).⁵¹ Wij komen hierna nog terug op deze rol van de rechter.  
2. Dan de vraag naar wanneer, aan wie en waarover informatie wordt verstrekt: in welke fase wordt een schuldeiser, aandeelhouder of wederpartij (van een kostbaar contract) waarvan weerstand wordt verwacht betrokken bij het proces?⁵² Vooropgesteld wordt dat het akkoord en de daarbij behorende stukken (zie hierna stap 5) uiteindelijk aan stemgerechtigden dient te worden voorgelegd, gedurende een redelijke termijn van minimaal acht dagen.⁵³ Of acht dagen redelijk is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de complexiteit van het akkoord en de mate waarin partijen eerder in het proces betrokken zijn geweest.⁵⁴ Als het akkoord eenmaal is voorgelegd, zal doorgaans in bredere kring dan in de voorbereidingsfase bekend worden dat de onderneming in zwaar weer verkeert. Vanaf dat moment wordt het des te belangrijker dat het akkoord zo spoedig mogelijk kan worden gehomologeerd. Om te voorkomen dat het proces van de rails afraakt in die cruciale slotfase doordat door stemgerechtigden wezenlijke bezwaren, belangen of feiten of omstandigheden worden aangevoerd waarmee onvoldoende rekening is gehouden, valt er veel voor te zeggen schuldeisers, aandeelhouders of een wederpartij (van een kostbaar contract) met een sleutelpositie zo spoedig mogelijk te betrekken (zie hierna). Het (vroegtijdig) delen van informatie en om meningen vragen kan draagvlak vergroten doordat transparantie en inspraak vertrouwen stimuleert. Voorts kunnen diverse stakeholders een waardevolle inbreng hebben of bijdrage leveren. Het kan bijvoorbeeld verstandig zijn hen (maar ook derden) in de gelegenheid te stellen waarderingen en daaraan te grondslag gelegde uitgangspunten en aannames te becommentariëren, of te bieden op de positie van financier, aandeelhouder of distributeur, of suggesties te laten doen wie benaderd moet worden voor de market test. Een belangrijke reden om partijen in een vroeg stadium te informeren is voorts de bepaling in de wet dat een opposant geen beroep kan doen op een afwijzingsgrond, als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het mogelijke bestaan van die afwijzingsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar (of herstructureringsdeskundige) heeft geprotesteerd.⁵⁵ Als een geïnformeerde schuldeiser of aandeelhouder dus meent dat het anders moet (of had moeten gaan), moet hij gauw zijn hand opsteken. Populair gezegd: you snooze, you lose. Dit biedt de schuldenaar ook de gelegenheid vroegtijdig eventuele geschilpunten aan de rechter voor te leggen⁵⁶ waardoor deze punten en eventuele gebreken nog voor de stemming en homologatie kunnen worden geadresseerd. Voorts dient de schuldenaar die een overeenkomst eenzijdig wil opzeggen de wederpartij eerst een voorstel te doen tot wijziging of beëindiging van die overeenkomst.⁵⁷ Te veel of te vroege transparantie kan echter leiden tot onnodige onrust in de markt. De wet biedt niet voor niets de keuze tussen een open en besloten procedure.⁵⁸ Verzoeken worden in de besloten procedure in raadkamer (en dus besloten) behandeld en het betrekken van de rechter geeft geen aanleiding tot registratie in het insolventieregister en het handelsregister of publicatie in de Staatscourant.⁵⁹ De ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging dient steeds wel waar nodig betrokken te worden. De WHOA geeft deze organen geen aanvullende adviesrechten, maar wel het recht om de rechtbank te verzoeken een herstructureringsdeskundige (met wezenlijke bevoegdheden) te benoemen. Een ander risico is dat bij voortijdig betrekken van derden de onderneming de regie (of het initiatief) kan verliezen doordat deze zelf een akkoord gaan voorbereiden, het ertoe leiden dat een herstructureringsdeskundige wordt benoemd of op een andere manier zullen proberen hun positie veilig te stellen. Bij een groot aantal partijen of mediagevoelige zaken verdient de woordvoering bijzondere aandacht (waarbij het overweging verdient om woordvoering uit te besteden). Beursgenoteerde bedrijven dienen rekening te houden met hun verplichting voorwetenschap zo snel mogelijk openbaar te maken en voldoende en tijdig met andere verplichtingen onder de verordening marktmisbruik rekening te houden.⁶⁰ Om het risico te beperken dat geraadpleegde schuldeisers of aandeelhouders vertrouwelijke informatie delen kan de schuldenaar overwegen met hen onder de gebruikelijk voorwaarden een geheimhoudingsovereenkomst aan te gaan.
3. In welk stadium en hoe wordt de rechter betrokken? De betrokkenheid van de rechter kan zeer beperkt blijven. In beginsel is deze betrokkenheid alleen noodzakelijk wanneer het aankomt op het homologeren van het akkoord. Niettemin krijgt de rechtbank met de WHOA verstrekkende bevoegdheden die op verzoek van de betrokkenen ‘ingezet’ kunnen worden. Zij kan bijvoorbeeld op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een afkoelingsperiode afkondigen,⁶¹ een moratorium. Dat kan de nodige adempauze bieden om in betrekkelijke rust het akkoord voor te bereiden. Een afkoelingsperiode kan ook averechts werken. Wij gaan daar hierna op in. De rechtbank kan voorts een machtiging verlenen om bepaalde rechtshandelingen te verrichten die anders vernietigbaar zouden zijn.⁶² Zo kan een machtiging worden verleend om een overbruggingskrediet (noodzaakfinanciering) aan te gaan en daarvoor zekerheden te vestigen zonder het risico dat (als onverhoopt toch een faillissement volgt) de zekerheden worden vernietigd door een curator die stelt dat de bank behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Deze machtiging kan een aarzelende financier wellicht over de streep trekken. De rechtbank kan ook een uitspraak doen over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord.⁶³ Zo kan bij twijfel of een geschil met een schuldeiser over een waardering of klassenindeling de rechter gevraagd worden de knoop door te hakken om zo op dat punt de eerder genoemde zekerheid (deal certainty) te verkrijgen. De rechtbank kan de in de meeste gevallen pas worden aangezocht nadat de zogenoemde startverklaring is gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank (zie hierna in stap 5).⁶⁴ Als gekozen is voor de openbare akkoordprocedure, zal de eerste beslissing van de rechter leiden tot registratie in het insolventieregister en handelsregister, en publicatie in de Staatscourant, zoals hiervoor reeds is opgemerkt.
4. De afweging wel of geen afkoelingsperiode verdient extra aandacht. Het is een verstrekkend middel dat diep ingrijpt in de rechten van schuldeisers en daarom naar verwachting betrekkelijk veel weerstand zal kunnen oproepen. De afkoelingsperiode kan tot acht maanden duren.⁶⁵ Tijdens de afkoelingsperiode kan zonder machtiging van de rechtbank geen verhaal worden genomen op goederen van de schuldenaar of worden overgegaan tot opeising van goederen die zich in zijn macht bevinden, mits de betreffende derden zijn geïnformeerd over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat er een akkoord wordt voorbereid. De rechtbank kan, op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, beslagen opheffen. De behandeling van een verzoek tot verlening van surseance, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst. De stille pandhouder van een vordering op naam (of het vruchtgebruik daarvan) is tijdens de afkoelingsperiode niet bevoegd mededeling te doen van de verpanding of betalingen in ontvangst te nemen dan wel te verrekenen met een vordering op de schuldenaar, mits de schuldenaar op toereikende wijze vervangende zekerheid stelt voor het verhaal van de pandhouder krachtens dat pandrecht.⁶⁶ Onder bepaalde voorwaarden bestendigt de afkoelingsperiode de bevoegdheid van de schuldenaar tot gebruik, verbruik en vervreemding van goederen (en inning van vorderingen) en beperkt deze de gevolgen van verzuim dat is ingetreden vóór de afkoelingsperiode (respectievelijk artikel 377 lid 1 en artikel 373 lid 4 Fw (nieuw)). Door de weerstand die de afkoelingsperiode meebrengt, kan de akkoordprocedure in bredere kring bekend worden. Door de dynamiek die daardoor kan ontstaan in de markt zal het voor de schuldenaar lastiger zijn vat te houden op het proces en zal een haalbaar akkoord betrekkelijk snel in beeld moeten komen om bij stakeholders bestaande onzekerheid en speculaties te verminderen. Daarbij komt dat als er geen herstructureringsdeskundige is aangewezen, een afkoelingsperiode alleen verzocht kan worden als het akkoord al is aangeboden of de schuldenaar toezegt dat binnen twee maanden te zullen doen.⁶⁷ Hieruit volgt dat het paardenmiddel van de afkoelingsperiode vooral in de rede zal liggen als de schuldenaar dringend behoefte heeft aan specifieke bescherming en de dreiging van de desbetreffende schuldeiser(s) niet anders kan worden geadresseerd.

Stap 5: aanbieding, stemming, homologatie en implementatie

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een akkoord, deponeert hij een verklaring waaruit dit blijkt bij de griffie van de rechtbank (de startverklaring). Daar zal deze uiterlijk een jaar blijven liggen. Nadat de schuldenaar het akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders heeft voorgelegd, kunnen zij de verklaring kosteloos inzien totdat de rechtbank heeft beslist op het homologatieverzoek of de schuldenaar in het verslag van de herstructureringsdeskundige meedeelt dat hij dat verzoek niet zal indienen.⁶⁸ Totdat het akkoord is voorgelegd, is de startverklaring dus vertrouwelijk. De belangrijkste functie van de startverklaring is dat hiermee toegang wordt verkregen tot de rechter om voorzieningen te verzoeken die helpen het akkoord tot stand te brengen (zie hiervoor).⁶⁹

Uiteraard zal er doorgaans onderhandeld moeten worden met schuldeisers om een akkoord op te stellen dat voldoende draagvlak heeft en eerlijk is (deze onderhandeling zullen doorgaans al beginnen in de fase waarin een voorlopige klassenindeling wordt gemaakt). Zodra dat in beeld is, moet het akkoord worden opgesteld.

De wet schrijft voor welke informatie het akkoord dient te bevatten.⁷⁰ Alle daarin genoemde wezenlijke inhoudelijke elementen zijn hiervoor de revue gepasseerd, zoals de klassenindeling, de financiële gevolgen van het akkoord per klasse, de reorganisatiewaarde, de faillissementswaarde, de bij de berekening van die waardes gehanteerde uitgangspunten en aannames, en of nieuwe financiering wordt aangegaan en waarom dit nodig is. Daarbij dient te worden vermeld op welke wijze nadere informatie over het akkoord kan worden verkregen, de stemmingsprocedure en of de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging is of nog zal worden gevraagd te adviseren (voor zover van toepassing).

Het is van belang in een vroeg stadium te beginnen met het verzamelen van de benodigde informatie en stukken. Dit kan behoorlijk wat tijd kosten, met name als bepaalde onderdelen worden gesondeerd bij belanghebbenden en hun reacties aanleiding geven tot bijstelling of onderhandelingen.

Aan het akkoord dient het een en ander gehecht te worden:⁷¹

1. Een door behoorlijke bescheiden gestaafde staat van alle baten en lasten. Materiële, onderdelen met een betwiste waarde zullen al gauw getaxeerd moeten zijn.
2. Een lijst met de stemgerechtigden (als uitgangspunt bij name genoemd) met bedragen en klasse, een opgave van schuldeisers of aandeelhouders die niet onder het akkoord vallen (ook als uitgangspunt bij name genoemd) en de reden waarom wordt beoogd dat zij hun rechten behouden.
3. Informatie over de financiële positie van de schuldenaar. Veelal zal het gaan om (historische en vooruitkijkende) informatie over de vermogenspositie (de balans), de resultaten (de verlies- en winstrekening) en de liquiditeitspositie (de herkomst en besteding van middelen en de liquiditeitsprognose) van de schuldenaar.⁷²
4. Een beschrijving van (a) de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen, (b) welke pogingen zijn ondernomen om deze problemen op te lossen, (c) de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord, (d) de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing, en (e) hoeveel tijd het naar verwachting vergt om deze maatregelen uit te voeren.
5. Voor zover van toepassing, een schriftelijke verklaring wat de eerder genoemde zwaarwegende grond is waardoor de hiervoor genoemde mkb’ers en schuldeisers met een schadeclaim minder aangeboden krijgen dan twintig procent van hun vordering.

Het akkoord (en de daarbij behorende stukken) dient, zoals gezegd, gedurende een redelijke termijn die in ieder geval niet korter is dan acht dagen voor het plaatsvinden van de stemming aan stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders te worden voorgelegd.⁷³ De stemming geschiedt per klasse in een fysieke of door middel van een elektronisch communicatiemiddel gehouden vergadering of schriftelijk.⁷⁴

Na de stemming dient zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen zeven dagen, verslag te worden uitgebracht aan de stemgerechtigden.⁷⁵ Als ten minste één klasse heeft ingestemd (dat zal meestal een in the money klasse moeten zijn, zie hiervoor), kan de schuldenaar of herstructureringsdeskundige de rechtbank verzoeken het akkoord te homologeren.⁷⁶ De afwijzingsgronden die de rechter ambtshalve hanteert zijn met name formeel van aard behalve de afwijzingsgronden dat de toestand van dreigende insolventie ontbreekt, dat de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd en dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers wezenlijk worden geschaad door een nieuwe financiering.⁷⁷ Op de aanvullende afwijzingsgronden die de rechter alleen op verzoek toetst en wie daarop een beroep kan doen, zijn wij ingegaan in stap 3.

Het gehomologeerde akkoord

Wanneer het akkoord gehomologeerd is, levert het vonnis van de homologatie jegens de stemgerechtigden een executoriale titel op.⁷⁸ Tegen het vonnis staan geen rechtsmiddelen open⁷⁹ en ontbinding van het akkoord kan worden uitgesloten.⁸⁰

Hiermee zal de onderneming, behoudens wellicht nog een aantal uitvoeringshandelingen (denk aan de uitgifte van aandelen in het geval van het akkoord voorziet in een debt for equity swap), direct (en onherroepelijk) voorzien zijn van een nieuwe kapitaalstructuur, die passend is voor de verdiencapaciteit van de onderneming en daarmee recht doet aan de waarde van de onderneming en de verdeling van die waarde.

Conclusie

De WHOA biedt een levensvatbare onderneming in financieel zwaar weer zicht op een doorstart. De weg daarnaartoe, naar een gehomologeerd akkoord, hebben wij in vijf stappen beschreven:

1. Het proces begint met een liquiditeitsprognose en probleemanalyse. Daaruit dient te blijken dat een akkoord nodig is en te bekostigen, dat de problemen financieel zijn (niet operationeel) en dat de onderneming levensvatbaar is.
2. Dan zullen twee kernwaardes worden bepaald: de faillissementswaarde van de onderneming en haar reorganisatiewaarde. De reorganisatiewaarde moet aanmerkelijk hoger zijn dan de faillissementswaarde en berusten op een realistisch business plan.
3. Lijkt een akkoord noodzakelijk en zinvol, welke klassenindeling en verdeling van de reorganisatiewaarde zijn redelijk en eerlijk, en kunnen rekenen op voldoende draagvlak?
4. Is dit ingeschat, dan volgt beraad op de strategie; hoe kan de schuldenaar toewerken naar voldoende draagvlak zonder onnodige onrust te veroorzaken? Kernvragen daarbij zijn hoe gevoelig voor weerstand bepaalde prognoses, waarderingen, uitgangspunten en aannames zijn, welke belanghebbenden wanneer om hun mening wordt gevraagd, of de tussenkomst van een herstructureringsdeskundige geraden is, in welk stadium de rechter wordt betrokken en of een afkoelingsperiode nodig is.
5. En ten slotte volgt de aanbieding, stemming, homologatie en implementatie van het akkoord.

Dit artikel is op 12-11-2020, 11.25 uur aangevuld onder punt 4.4 door toevoeging van de volgende zin: 'Onder bepaalde voorwaarden bestendigt de afkoelingsperiode de bevoegdheid van de schuldenaar tot gebruik, verbruik en vervreemding van goederen (en inning van vorderingen) en beperkt deze de gevolgen van verzuim dat is ingetreden vóór de afkoelingsperiode (respectievelijk art. 377 lid 1 en art. 373 lid 4 Fw (nieuw)).'.

Noten

¹ Hierna wordt verwezen naar artikelen van het wetsvoorstel zoals dat op 6 oktober 2020 is aangenomen door de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2019/20, 35249, nr. A).

² In dit artikel wordt niet ingegaan op de mogelijkheid de WHOA te gebruiken om een onderneming af te wikkelen die definitief geen overlevingskansen meer heeft en waarbij met een akkoord een beter resultaat wordt behaald dan wanneer die afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement; zie Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3 p. 2 (MvT) (een afwikkelingsakkoord of gecontroleerde afwikkeling).

³ De WHOA is geïnspireerd op de Amerikaanse ‘Chapter 11’-procedure en Engelse Scheme of Arrangement en heeft een Europese component doordat de regering daarmee de Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (Richtlijn (EU) 2017/1132) beoogt te implementeren.

⁴ Art. 369 lid 10 Fw (nieuw). Dus geen hoger beroep of cassatie. De Hoge Raad kan wel betrokken raken door cassatie in het belang der wet of doordat de rechtbank prejudiciële vragen aan hem stelt; zie Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3 p. 17-18, (MvT) en 2019/20, 35249, nr. 6, p. 11 (NV II). Ook zijn prejudiciële vragen aan het HvJ EU denkbaar waar de WHOA Richtlijn (EU) 2017/1132 implementeert.

⁵ Gemakshalve wordt in dit artikel ervan uitgegaan dat de rechter rechtsmacht heeft; art. 369 lid 7 Fw (nieuw).

⁶ De WHOA is niet van toepassing op banken en bepaalde verzekeraars, en bepaalde recidivisten; zie art. 369 lid 1 en lid 5 Fw (nieuw).

⁷ Art. 370 lid 1 Fw (nieuw), de kernbepaling van de WHOA.

⁸ Art. 369 lid 4 Fw (nieuw).

⁹ Art. 370 lid 1 Fw (nieuw).

¹⁰ Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3 (MvT), bijvoorbeeld resp. p. 17-18 en 25.

¹¹ Een liquiditeitsprognose zal doorgaans ook aan het akkoord gehecht worden; zie hierna in stap 5.

¹² Art. 384 lid 2 sub a Fw (nieuw).

¹³ Zie voor de combinatie van een WHOA-herstructurering en reorganisatie van het personeelsbestand Kamerstukken II 2019/20, 35249, nr. 6, p. 7 (NV II).

¹⁴ Hetzelfde geldt voor groepsmaatschappijen die in het akkoord worden betrokken; zie art. 372 Fw (nieuw) voor nadere voorwaarden in dit verband.

¹⁵ Art. 373 Fw (nieuw).

¹⁶ Zie art. 5 lid 1 Fw (nieuw) voor de verzoeken die ingediend dienen te worden door een advocaat.

¹⁷ Art. 19a Wet griffierechten burgerlijke zaken (nieuw).

¹⁸ Art. 384 lid 2 sub h Fw (nieuw).

¹⁹ Art. 384 lid 3 Fw (nieuw).

²⁰ Art. 375 lid 1 sub f Fw (nieuw).

²¹ Art. 375 lid 1 sub e Fw (nieuw).

²² Zie voor de berekening van de reorganisatiewaarde S.W. van den Berg, W.G.M. Holterman en H.T. Haanappe, ‘De reorganisatiewaarde onder de WHOA’, TvI 2019/10.

²³ Art. 375 lid 1, aanhef, jo. sub e, f en g Fw (nieuw).

²⁴ Art. 375 lid 1 sub d Fw (nieuw).

²⁵ Een klasse van schuldeisers heeft met het akkoord ingestemd als het besluit tot instemming is genomen door een groep van schuldeisers die samen ten minste twee derden vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht; art. 381 lid 7 Fw (nieuw).

²⁶ Art. 383 lid 1 Fw (nieuw).

²⁷ Art. 374 lid 1 Fw (nieuw).

²⁸ Art. 374 lid 2 Fw (nieuw).

²⁹ Art. 374 lid 3 Fw (nieuw).

³⁰ Dit laat onverlet dat wij art. 384 lid 4 sub c Fw (nieuw) in verband met de totstandkomingsgeschiedenis aldus lezen dat een niet-instemmende bedrijfsmatige financier uit een niet-instemmende klasse voor het blanco deel van zijn vordering de ‘cash out’-optie geboden moet worden.

³¹ Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 49 (MvT).

³² Vgl., A.M. Mennens, Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement, Onderneming en Recht, nr. 118, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 408-409: hoe meer klassen, hoe meer homogeniteit en belangenparallelliteit binnen klassen kan worden gecreëerd en daarmee meer legitieme besluitvorming maar ook meer kans op een niet-instemmende klasse waaruit een niet-instemmend lid kan bewerkstelligen dat de rechter de verdeling op eerlijkheid zal toetsten. Denkbaar is dat bij bundeling van te ver uiteenlopende belangen in een klasse de legitimiteit van een besluit van die klasse echter dusdanig ondermijnd wordt, of zelfs wordt geacht te zijn gemanipuleerd, dat de rechter ambtshalve het homologatieverzoek afwijst; vgl. Mennens, p. 420 en Kamerstukken II 2019/20, 35249, nr. 6, p. 9 (NV II).

³³ Of op verzoek van een stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder die ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten en in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd had moeten worden ingedeeld; art. 384 lid 2 Fw (nieuw).

³⁴ Om precies te zijn, mag niet worden afgeweken van de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar overeenkomstig titel 3.10 BW, een andere wet of een daarop gebaseerde regeling, dan wel een contractuele regeling.

³⁵ Kamerstukken II 2019/20, 35225 en 35249, nr. 20, p. 51 (VWGO).

³⁶ Zie https://www.internetconsultatie.nl/wethomologatie. Concept regeling, art. 381 lid 4 sub a.

³⁷ Scherp gesteld kan bij inbreng van nieuwe waarde (in geld of in natura) tegen een marktconform belang in de gereorganiseerde onderneming geen sprake zijn van afwijking van de onderlinge rangorde van bestaande rechten omdat dat belang niet wordt toegekend vanwege bestaande rechten maar als vergoeding voor nieuwe waarde; vgl. Mennens, p. 738. Zo geredeneerd is er overigens nog steeds behoefte aan toetsing van noodzaak en marktconformiteit (subsidiariteit en proportionaliteit) juist om te beoordelen of inderdaad uitsluitend sprake is van vergoeding voor nieuwe waarde of niet (ook) van allocatie van reorganisatiewaarde op oude rechten.

³⁸ Kamerstukken II 2019/20, 35225 en 35249, nr. 20, p. 52 (VWGO).

³⁹ Kamerstukken II 2019/20, 35225 en 35249, nr. 20, p. 53 (VWGO).

⁴⁰ Consumenten of kleine partijen zullen doorgaans ook worden betaald omdat het juist de bedoeling is het bedrijf voort te zetten (vgl. Kamerstukken II 2019/20, 35225 en 35249, nr. 20, p. 53 (VWGO)) of om de administratiekosten van het proces te verminderen. Over administrative convenience: Mennens, p. 395-396 die vermeldt dat in de VS daarom regelmatig vorderingen van tot wel $ 10.000 volledig worden voldaan.

⁴¹ Bij het voorbeeld van de financiers die aandelen laten alloceren aan de aandeelhouder die een merkenrecht inbrengt overweegt de minister met zoveel woorden dat men ‘zou kunnen zeggen dat dat een gunst is van de financiers richting de aandeelhouder’; Kamerstukken II 2019/20, 35225 en 35249, nr. 20, p. 52 (VWGO).

⁴² Vgl. Kamerstukken I 2020/21, 35249, nr. C, p. 4 (MvA).

⁴³ Zie art. 374 lid 2 Fw (nieuw) voor de wettelijke definitie van deze categorieën schuldeisers. Een handelsvordering zoals hier bedoeld is een vordering voor geleverde goederen of diensten.

⁴⁴ Kamerstukken II 2019/20, 35225 en 35249, nr. 20, p. 65 (VWGO), laatste alinea en p. 66, 1e alinea.

⁴⁵ Art. 381 lid 7 en 8 Fw (nieuw).

⁴⁶ Vgl. Mennens, p. 419-420.

⁴⁷ Art. 383 lid 8 Fw (nieuw).

⁴⁸ Art. 371 Fw (nieuw).

⁴⁹ Art. 371 lid 1 Fw (nieuw); de schuldenaar kan wel nog een akkoord aan de herstructureringsdeskundige overhandigen met het verzoek dit aan stemgerechtigden voor te leggen. De herstructureringsdeskundige kan het akkoord alleen voorleggen met instemming van de schuldenaar bij bepaalde mkb’ers of als de herstructureringsdeskundige is aangewezen op verzoek van één of meer schuldeisers, de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging; zie art. 381 lid 2 Fw (nieuw) en de uitzondering daarop in art. 378 lid 5 Fw (nieuw).

⁵⁰ Vgl. Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 41 (MvT).

⁵¹ Art. 378 lid 1 sub a Fw (nieuw).

⁵² In de fase van de voorlopige klassenindeling zal doorgaans al informatie verstrekt moeten worden om de haalbaarheid van voorgenomen verdelingsproposities onder (sleutel)belanghebbenden te sonderen.

⁵³ Art. 381 lid 1 Fw (nieuw).

⁵⁴ Art. 375 Fw (nieuw); door de behandeling in raadkamer tijdens de besloten procedure kan de schuldenaar wel het risico beperken dat vóór de beslissing op het homologatieverzoek bij andere partijen dan stemgerechtigden bekend wordt dat een akkoord wordt voorbereid. Dat kan voordelig zijn als handelscrediteuren buiten het akkoord worden gelaten ten behoeve van rust en continuïteit.

⁵⁵ Art. 383 lid 9 Fw (nieuw).

⁵⁶ Art. 378 lid 1 sub a Fw (nieuw).

⁵⁷ Art. 373 Fw (nieuw).

⁵⁸ Art. 369 lid 7 Fw (nieuw). De openbare akkoordprocedure buiten faillissement zal worden aangemeld bij de Europese Commissie met het verzoek om deze procedure te laten opnemen in bijlage A van de Insolventieverordening (Verordening (EU) 2015/848); Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 32 (MvT). Daardoor zal deze direct rechtsgevolg hebben in alle EU-lidstaten behalve Denemarken. Voor de besloten procedure geldt dit niet en zullen het commune IPR en verdragen leidend zijn voor erkenning en tenuitvoerlegging.

⁵⁹ Art. 369 lid 9 en art. 370 lid 4 Fw (nieuw), en, voor een aangekondigde aanvulling van het Handelsregisterbesluit 2008, Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 31 (MvT).

⁶⁰ Verordening (EU) nr. 596/2014.

⁶¹ Art. 376 Fw (nieuw).

⁶² Resp. art. 42a Fw (nieuw).

⁶³ Art. 378 Fw (nieuw).

⁶⁴ Art. 370 lid 3 Fw (nieuw). Dit vereiste geldt niet voor het zo-even genoemde verkrijgen van een uitspraak over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord.

⁶⁵ Art. 376 lid 2 aanhef jo. lid 5 en lid 6 Fw (nieuw); de afkoelingsperiode duurt hooguit vier maanden en kan (behoudens lid 6) een of meerdere keren worden verlengd tot in totaal acht maanden.

⁶⁶ Art. 376 lid 7 Fw (nieuw).

⁶⁷ Art. 376 lid 1 Fw (nieuw).

⁶⁸ Art. 370 lid 3 Fw (nieuw).

⁶⁹ Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 40 (MvT).

⁷⁰ Art. 375 lid 1 Fw (nieuw).

⁷¹ Art. 375 lid 2 Fw (nieuw).

⁷² Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 52 (MvT).

⁷³ Art. 381 lid 1 Fw (nieuw).

⁷⁴ Art. 381 lid 6 Fw (nieuw).

⁷⁵ Art. 382 Fw (nieuw).

⁷⁶ Art. 383 lid 1 Fw (nieuw).

⁷⁷ Art. 384 lid 2 Fw (nieuw); zie over de open afwijzingsgrond sub i (‘andere redenen die zich tegen de homologatie verzetten’) Mennens, § 9.4.9.

⁷⁸ Art. 386 Fw (nieuw).

⁷⁹ Art. 369 lid 10 Fw (nieuw).

⁸⁰ Art. 387 lid 2 Fw (nieuw).