De ‘bedrijfsmatige financier’ onder de WHOA: geen verplichte ‘cash out’-optie en niet enkel (certificaten van) aandelen

Blog

Geen verplichte ‘cash out’-optie

Een van de basisprincipes van de WHOA is dat crediteuren niet slechter af mogen zijn in een akkoord onder de WHOA dan zij zouden zijn in het geval van een faillissement van hun schuldenaar. Een ander uitgangspunt is dat schuldeisers niet gedwongen kunnen worden te investeren in de onderneming na het akkoord door hen te verplichten deze te blijven financieren. Daarom is in de WHOA bepaald dat crediteuren (i) die in het geval van een faillissement van de onderneming een uitkering in geld zouden kunnen verwachten en die tegen het akkoord hebben gestemd en onderdeel zijn van een klasse die tegen het akkoord heeft gestemd of (ii) die ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten en in een klasse die niet met het akkoord heeft ingestemd hadden moeten worden ingedeeld, in het akkoord ook voor een uitkering in geld moeten kunnen kiezen, tot het bedrag dat zij in faillissement zouden verwachten te ontvangen.

In een van de amendementen op het wetsvoorstel dat door de Tweede Kamer is aangenomen, is bepaald dat bedrijfsmatige financiers met een pand of hypotheekrecht deze ‘cash out’-optie niet hoeven te krijgen. Deze uitzondering is ingegeven door de vrees dat een akkoord in veel gevallen niet zal slagen wanneer die financiers kiezen voor een uitkering in geld ter waarde van hun onderpand omdat dit de beschikbaarheid van aanzienlijke liquide middelen zou vereisen. Het betreft nadrukkelijk geen verbod. Indien er voldoende liquide middelen aanwezig zijn, kan ook aan bedrijfsmatige financiers een uitkering in contanten worden geboden.

Niet alleen maar (certificaten van) aandelen

Een andere uitzondering die op deze financiers door het amendement van toepassing is onder de WHOA en die (in ieder geval ten dele) strekt om het gebrek aan ‘cash out’-optie te mitigeren, is dat zij altijd de mogelijkheid moeten krijgen om te kiezen voor een uitkering, anders dan in de vorm van (certificaten van) aandelen. Het doel van deze uitzondering is te voorkomen dat deze bedrijfsmatige financiers, bij gebrek aan verplichte ‘cash out’-optie, gedwongen kunnen worden mee te werken aan een ‘debt for equity swap’ en daardoor toch gedwongen worden langdurig te investeren in een onderneming op een wijze (aandeelhouder) die bovendien voor veel financiers onwenselijk zal zijn. Deze financiers zullen dan bijvoorbeeld een aanpassing van de financieringsvoorwaarden (uitgestelde of verspreide betaling van de schuld) aangeboden moeten krijgen.

Deze uitzonderingen gelden overigens nog naast het feit dat deze bedrijfsmatige financiers (net zoals andere crediteuren met een recht van pand of hypotheek) ingedeeld dienen te worden in een aparte klasse voor het deel van hun vordering waarvoor de voorrang uit hoofde van die zekerheidsrechten geldt. Het ongedekte deel van hun vordering zal als een concurrente vordering aangemerkt moeten worden.

Uit de toelichting bij het amendement is op te maken dat deze twee uitzonderingen alleen zien op het door zekerheden gedekte deel van de vordering van deze financiers en dus niet voor het concurrente deel. De memorie van antwoord gaat hier niet op in. Waarschijnlijk geldt dus alleen voor het door zekerheden gedekte deel van de vordering van deze financiers dat daarvoor geen ‘cash out’-optie hoeft te worden geboden en niet alleen (certificaten) van aandelen mogen worden aangeboden. Voor het ongedekte deel van de vordering gelden deze uitzonderingen vermoedelijk niet.

Bescherming van bedrijfsmatige financiers

Met deze uitzonderingen is echter niet gezegd dat deze financiers de schuldenaar oneindig of onredelijk lang moeten financieren. Een waarborg voor deze partijen vindt de minister in de toetsing van het akkoord door de rechter, onder meer op het punt of de nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd is. Wanneer er sprake is van een uitgestelde of verspreide terugbetaling zal de rechter moeten beoordelen of in het akkoord voldoende aannemelijk is gemaakt dat de onderneming deze verplichtingen zal kunnen nakomen. Daarbij zal de rechter de financiële positie van de schuldenaar na de implementatie van de herstructureringsmaatregelen moeten beoordelen. Ook zal de mate waarin de betrokken schuldeisers en aandeelhouders in de verschillende klassen hun vertrouwen in het akkoord hebben uitgesproken door vóór het akkoord te stemmen worden meegewogen.

Voorts zal de rechter op verzoek van de schuldeiser moeten toetsen of de financier hierdoor niet alsnog slechter af is dan hij in een faillissement zou zijn. In de toelichting bij het amendement werd al opgemerkt dat bij deze afspraken sprake moet zijn van marktconforme voorwaarden. In de regel zal dit betekenen dat een rentevergoeding wordt toegekend en de dat de vordering gedekt blijft door zekerheden. De minister signaleert dat het feit dat de financier langer moet wachten tot hij contanten ontvangt risico’s met zich brengt. De minister benoemt onder meer dat de zekerheden minder waard kunnen worden, dat de schuldenaar uiteindelijk mogelijk toch niet aan zijn verplichtingen kan voldoen en mogelijke inflatie. De risico’s voor de financier moeten voldoende worden ingeprijsd en/of gemitigeerd. Gebeurt dit niet, althans in onvoldoende mate, dan betekent dit dat de financier slechter af is dan in faillissement en dat hij zich kan beroepen op een afwijzingsgrond.

Tot slot wordt in de memorie van antwoord op dit punt nog opgemerkt dat de bedrijfsmatige financiers bescherming kunnen ontlenen aan de verplichting om in het akkoord de wettelijke/contractuele rangorde te respecteren. Wanneer concurrente schuldeisers een (gedeeltelijke) uitdeling in geld ontvangen en bedrijfsmatige financiers met een recht van pand of hypotheek uitgestelde of gespreide betaling aangeboden krijgen is dat in beginsel in strijd met deze ‘absolute priority rule’. Ook dit kan een grond zijn voor de rechter om, op verzoek van die schuldeiser, het akkoord af te wijzen. Er kan een rechtvaardiging zijn voor het doorbreken van deze rangorde, bijvoorbeeld wanneer de goede verstandhouding met deze crediteuren (leveranciers) essentieel is om de onderneming voort te zetten en de herstructurering te laten slagen. Dat zou ertoe kunnen leiden dat deze afwijking van de rangorde toch door de rechter wordt geaccepteerd. Ook hier moet de financier dan wel afdoende worden gecompenseerd voor de nadelen van het wachten op betaling op zijn vordering.